Rozmowa z dr. Włodzimierzem Dzierżanowskim, prezesem Grupy Doradczej Sienna

Krzysztof Sobczak: Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii zapowiada przedstawienie nowej koncepcji prawa zamówień publicznych. Czy to prawo wymaga zmian?
Włodzimierz Dzierżanowski: Tak, jest potrzebna. Zmiany co jakiś czas są potrzebne. A ja jestem zwolennikiem poglądu, że potrzebne jest nowe prawo zamówień publicznych. Głównie ze względu na pewien bałagan, który powstał w tej regulacji na skutek wielu zmian legislacyjnych. Ale nie dlatego, że przepisy starego prawa są co do zasady złe. Zanim więc zacznie się prace nad nowym prawem, trzeba sobie zadać pytanie, co zostawić ze starego, żeby czegoś wartościowego nie stracić, bo tam jest wiele rzeczy prawidłowych.

Czytaj:Powstaje Zielona Księga zamówień publicznych>>

Rozumiem, że projektując nową ustawę robi się solidną analizę starej i decyduje się: to zostawiamy, z tamtego rezygnujemy, coś innego poprawiamy.
To jest myślenie racjonalne, ale niekoniecznie praktyczne. Nie wiem, czy w tym przypadku jest prowadzona taka analiza, ale też uważam, że tak powinno być. Powiem więcej, będąc legislatorem zadałbym sobie więcej pytań. Nie tylko co zostawić, ale także co usunąć, co uprościć, co dodać. Dopiero znając odpowiedzi na takie pytania można przystąpić do konstruowania nowego prawa. Ale zacząć trzeba od tego, co zostawić.

No to zacznijmy od pana oceny, co należy z dotychczasowego prawa zamówień publicznych zostawić?
Ja uważam, że to prawo, mimo różnych zmian, cały czas ma dobrą systematykę. No może z kilkoma wyjątkami, jak przepisy o specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których trochę "się posypało" w systematyce. Zastanowiłbym się, czy nie wyodrębnić z tej systematyki specjalnego rozdziału dla zamówień poniżej kwot europejskich, bo to wymaga sporych uproszczeń. Ale co do zasady pewna logika - przepisy ogólne, przepisy o procedurze, warunki, wybór oferty, przepisy szczególne - jest bardzo dobrze ułożona. Także z uwagi na przyzwyczajenia użytkowników prawa nie należałoby jej zmieniać.
Moim zdaniem nie należałoby też zmieniać nomenklatury. Mówię o tym, ponieważ pojawiały się takie pomysły, by polskie nazewnictwo, które wywodzi się z kodeksu cywilnego i polskiej tradycji prawnej, zastąpić nazewnictwem europejskim, żeby było tak jak wszędzie. To jest duży błąd, bo to byłby brak szacunku dla użytkownika prawa i dla pewnych wartości, choćby takich jak trwałość prawa.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz >>

Bezwzględnie należałoby zostawić odesłanie do kodeksu cywilnego, bo były też takie pomysły, żeby prawo zamówień publicznych zakwalifikować jako prawo administracyjne. To byłby błąd.
Należy zostawić również takie utrwalone instytucje jak komisja przetargowa i większość rozwiązań z zakresu środków ochrony prawnej, czyli Krajową Izbę Odwoławczą. Także tryby, które są w ustawie, to również są dobre rozwiązania. To wszystko powinno zostać.

A co należy wyrzucić? Albo co zmienić?
Wyrzucić to trzeba trochę szczegółowych przepisów, bardzo kazuistycznych. Jak choćby taki wynalazek, wprowadzony w którejś z licznych nowelizacji, jak zespół projektowy. Wyznaczanie grupy osób do prowadzenia postępowania i przygotowania umowy o zamówienie publiczne to kompletny bezsens i rozwiązanie zupełnie nieznane polskiej tradycji prawnej. Należy też wyrzucić archaizmy, jak obowiązek publikacji specyfikacji w formie papierowej w siedzibie zamawiającego. Trzeba usunąć wpadki legislacyjne. Jak choćby taki pomysł, żeby zamówienia dla infrastruktury krytycznej, czy generalnie ważnej z ustawy o zarządzaniu kryzysowym prowadzić zawsze jako zamówienia obronne. Wszyscy mają z tym tyle problemów, a korzyści z tego jest niewiele.

A co by pan proponował do zmiany? Do dodania?
Tu propozycji będzie więcej. Szczególnie poważnie trzeba rozważyć lepsze przepisy w zakresie umów. Wyraźną słabością obecnego prawa zamówień publicznych jest brak klauzul abuzywnych, które są zabronione, a z drugiej strony brak klauzul obligatoryjnych, które w każdej umowie o zamówienie publiczne powinny być. To byłaby dość długa lista, jak na przykład zakaz nadmiernego przenoszenia ryzyk na wykonawców, zakaz stosowania kary umownej za opóźnienie zamiast kary za zwłokę. Twórca umowy jest zwykle stroną silniejszą, więc trzeba wprowadzić pewne ograniczenia, by on tej swojej pozycji nie nadużywał.

Obecna ustawa powstawała gdy Polska nie była jeszcze członkiem Unii Europejskiej. Czy z tego powodu potrzebne są jakieś zmiany?
Owszem. Choćby w katalogu przesłanek unieważnienia przetargu należy uwzględnić fakt, że część postępowań kontrolowana jest przez tzw. instytucje wdrażające i zarządzające. Czasem w trakcie kontroli jeszcze przed zawarciem umowy taka instytucja stwierdza, że będzie korekta finansowania, na przykład o 25 proc., ale to nie jest przesłanka do unieważnienia postępowania. Zamawiający musi zawrzeć umowę chociaż wie, że nie ma na nią pieniędzy. Ja nie twierdzę, że to powinna być przesłanka obligatoryjnego unieważnienia, bo jeśli zamawiający znajdzie pieniądze, to dlaczego nie miałby nie zawrzeć takiej umowy. Taka fakultatywna przesłanka powinna w ustawie się znaleźć.
Ale jest w tej ustawie też wiele instytucji, które nie wymagają wyrzucenia, nie dodania, tylko poprawienia. Bo praktyka pokazała, że one słabo funkcjonują.

Twórcy ustawy nie przewidzieli jakichś sytuacji czy zjawisk, czy świat się zmienił przez te dwadzieścia parę lat?
Jedno i drugie. Na pewno trzeba wprowadzić do tego prawa całą masę uproszczeń. Może to będzie potraktowane jako nadmierna złośliwość z mojej strony ale uważam, że zdecydowana większość nowelizacji po wejściu tej ustawy w 2004 roku w życie została napisana językiem, za który szanujący się polonista postawiłby "pałę". No bo jak można w akcie prawnym napisać coś, co znalazło się w artykule 22d ust. 3 ustawy, że "będziemy oceniać zdolność w odniesieniu do rzetelności"? Co to znaczy? A tego typu zwrotów w tej ustawie są dziesiątki. W efekcie nikt nie rozumie o co chodzi w tych przepisach. I takie rzeczy na pewno trzeba poprawić przy tworzeniu nowej ustawy.
Na przykład źle z tego punktu widzenia napisane zostały przepisy o podwykonawstwie w umowach. Tego nie da się zrozumieć na pierwszy rzut oka, a to źle świadczy o prawie.
Słaba jest też konstrukcja w zakresie skutków skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można utrzymywać takiego stanu, że jak ktoś wniesie skargę do sądu na wyrok Izby i wygra, ale wcześniej zawarto umowę na to zamówienie z jego konkurentem, bo tak można, to on ma tylko satysfakcję. To jest kpina z prawa, bo wydaje się, że wtedy powinno przysługiwać przynajmniej jakieś zryczałtowane odszkodowanie. To też rzecz wymagająca przemyślenia podczas prac nad nową regulacją.

Czy pracujące nad projektem Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii wysłuchuje tego typu opinii? Czy tacy eksperci jak pan są proszeni o uwagi i propozycje do projektu? Słyszał pan o jakichś konsultacjach.
Słyszałem, że ministerstwo współpracuje w tym zakresie z pewną grupą osób, ale nie znam szczegółów.