W myśl art. 991 i nast. k.c. najbliższym krewnym zmarłego przysługuje wobec spadkobierców testamentowych roszczenie o zapłatę sumy pieniężnej równej połowie, a niekiedy 2/3 udziału spadkowego, który przypadłby uprawnionemu do zachowku, gdyby nie było testamentu.
Zachowek wywodzi się z prawa rzymskiego. Został wprowadzony w celu przeciwdziałania patologicznym sytuacjom, gdy umierający senior pozbawia swoje dzieci spadku, zapisując go postronnym osobom. Zauważyć tu należy w społeczeństwach  przednowoczesnych, takie jak ówczesne rzymskie i do niedawna polskie, regułą była praca bez wynagrodzenia dorosłych dzieci i żony w gospodarstwie, czy warsztacie rodziców. To właśnie dzięki ich pracy pomnażał się majątek seniora. W tej sytuacji pozostawienie dzieci i żony bez udziału w spadku wiązało się z negatywną oceną społeczną; oto osoby, które całe życie pracowały w nadziei, że po śmierci ojca lub męża otrzymają jego majątek, zostają z niczym. W odniesieniu do małżonka znaczenie miała także sakralizacja małżeństwa: sam fakt zawarcia małżeństwa kreował więź pomiędzy małżonkami, niezależnie od tego, jakie były stosunki po ślubie, a w myśl tradycji żona pozostawała na utrzymaniu męża i była silnie upośledzona na rynku pracy.
Owszem, wprowadzeniu zachowku towarzyszyła i towarzyszy możliwość wydziedziczenia uprawnionych do zachowku. W polskim ustawodawstwie ograniczona ona jest do szczególnie rażących przypadków, o czym mówi art. 1008 k.c.: uporczywego postępowania uprawnionego wbrew obowiązującym w społeczeństwie zasadom, popełnienie na szkodę spadkodawcy przestępstwa przeciwko zdrowiu, czci, wolności, rażącej obrazy czci, uporczywego nie dopełniania obowiązków rodzinnych.  Można także po śmierci spadkodawcy domagać się uznania spadkobiercy za niegodnego dziedziczenia, jeżeli tenże dopuścił się na szkodę zmarłego ciężkiego przestępstwa, albo działał na szkodę testamentu (art. 928k.c.)
W obecnych warunkach społeczno-gospodarczych wyżej opisane uzasadnienie instytucji zachowku ma znaczenie drugorzędne. Marginalnie występuje zjawisko pracy bez wynagrodzenia dorosłych domowników dla głowy rodziny. Formalnie i faktycznie małżonkowie zajmują równą pozycję na rynku pracy. Zawarcie małżeństwa zaś, obecnie jest bardziej kwestią wyboru ludzi modelu rodziny, niż koniecznością społeczną. I to czasowego, z uwagi na istotny procent rozpadu małżeństw.  Obowiązki zaś wynikające z małżeństwa dla wielu osób mają jedynie charakter deklaracji. Pojawiły się rozbudowane przepisy alimentacyjne, rentowe i emerytalne, które zapewniają bliskim pozostającym na utrzymaniu zmarłego dochody niezależne od spadku. Pamiętać też należy, że obecnie więzi międzypokoleniowe są bardzo słabe i będą słabły w przyszłości. Nadzwyczaj często dzieci zapominają o swoich rodzicach i przypominają sobie o nich dopiero, gdy mogą wystąpić o zachowek
W tej sytuacji wielokrotnie sygnalizowano przez sądy, że przepisy o zachowku, nakładające tak ciasny gorset na wolę spadkodawcy, mogą być niezgodne z konstytucyjną regułą ochrony własności i wolności rozporządzania nią. Niemniej jednak Trybunał Konstytucyjny w kilku orzeczeniach, ostatnie z dn. 24 VII 2013r. (sygn. akt P 56/11) przyjął, że zachowek co do zasady jest zgodny z Konstytucją i umacnia rolę rodziny. Rolą ustawodawcy jest bowiem godzić wartości konstytucyjne: ochronę własności i ochronę najbliższych członków rodziny. Niemniej jednak Trybunał uznał, że ustawodawca  ma swobodę zarówno kształtowania zakresu przedmiotowego zachowku, jak i kręgu osób uprawnionych.
Pozostając na gruncie tego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego zaapelować należy do ustawodawcy o dopasowanie instytucji zachowku do współczesnych ram społecznych i danie większej swobody spadkodawcy w rozporządzaniu jego majątkiem na wypadek śmierci. Wydaje się, że rozsądnym kompromisem powinno być obniżenie zachowku do 1/4 wartości udziału spadkowego, z zachowaniem uprawnień alimentacyjnych dla nieletnich. Z kolei małżonek powinien utrzymać zachowek tylko wtedy, gdy w chwili śmierci spadkodawcy zamieszkiwał z nim i nie postępował wobec niego sprzecznie z przyjętymi normami. Można zrezygnować z uprawnień dla rodziców zmarłego.
Rozszerzenia wymagają także podstawy wydziedziczenia na ogół przestępstw oraz na fakt nieutrzymywania więzi rodzinnej. Natomiast postulować należy rozszerzenie kręgu uprawnionych o konkubentów-osoby, które pozostawały w chwili śmierci zmarłego w faktycznym pożyciu quasi-małżeńskim z nim. Jak się wydaje, dopiero po takich modyfikacjach zachowek będzie służył umacnianiu więzi społecznych we współczesnym społeczeństwie, gdzie regułą staje się nie wykorzystywanie dzieci przez rodziców do pracy, tylko brak szacunku i pamięci dzieci o swoich rodzicach.

Autor: Andrzej Nogal, adwokat, Warszawa