Konrad Osajda
Uwagi o pojęciu niewypłacalności w świetle nowelizacji prawa upadłościowego

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/1>>

Wśród wielu zmian wprowadzanych w prawie upadłościowym mocą prawa restrukturyzacyjnego jedną z najważniejszych jest modyfikacja pojęcia niewypłacalności, już choćby z tego względu, że jest to fundament prawa upadłościowego – to wobec dłużnika niewypłacalnego może zostać ogłoszona upadłość (art. 10 prawa upadłościowego i naprawczego ) albo w razie jego niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością wobec dłużnika może zostać wszczęte postępowanie restrukturyzacyjne (art. 6 ust. 1 pr. rest.). Celem artykułu jest zwrócenie uwagi na wątpliwości interpretacyjne i dotyczące stosowania prawa, jakie mogą powstać na tle nowego ujęcia instytucji niewypłacalności, zwłaszcza w kontekście dotychczasowego brzmienia przepisów. Poprzedzi je zwięzła prezentacja konstrukcji prawnej instytucji niewypłacalności po nowelizacji prawa upadłościowego.

1. Konstrukcja prawna niewypłacalności w prawie upadłościowym

Zasadnicza konstrukcja instytucji niewypłacalności w wyniku nowelizacji prawa upadłościowego się nie zmienia. Nadal istnieją dwie niezależne przesłanki uznania, że dłużnik jest niewypłacalny: płynnościowa oraz zadłużeniowa . Dotycząca ich regulacja prawna została jednak uszczegółowiona.

Niewypłacalność płynnościowa ma miejsce wówczas, gdy dłużnik utraci zdolność do wykonywania swoich zobowiązań pieniężnych.

Jeżeli wierzyciel ma wobec dłużnika roszczenie o wykonanie zobowiązania niepieniężnego, to aby wystąpić o ogłoszenie upadłości dłużnika, musi najpierw wezwać go we właściwy sposób do spełnienia świadczenia. Wówczas, w braku świad-czenia, uzyska względem dłużnika roszczenie o odszkodowanie, a więc będzie to zobowiązanie pieniężne. Ocena tego, czy dłuż-nik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, zawsze musi być dokonywana ad casum. Uwzględnia się wysokość długu i wartość płynnych środków w majątku dłużnika: gotówki oraz takich środków, które w łatwy i szybki sposób mogą zostać upłynnione. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 kodeksu cywilnego ) to wnio-skodawca w postępowaniu o ogłoszenie upadłości dłużnika musi udowodnić, że dłużnik utracił zdolność do zaspokajania swoich długów. Dla ułatwienia pozycji prawnej wnioskodawcy ustawodawca, korzystając z instytucji domniemania prawnego, odwraca rozkład ciężaru dowodu, gdy opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza 3 miesiące. Wówczas wystarczy, że wnioskodawca wykaże tak długie opóźnienie, a to dłużnik będzie musiał dowieść, iż mimo opóźnienia ma środki na zaspokajanie swoich wymagalnych zobowiązań, a nie czyni tego z innego, dowolnego i znanego sobie względu.
Niewypłacalność zadłużeniowa, odmiennie od niewypłacalności płynnościowej, nie ma powszechnego charakteru, tzn. nie odnosi się do wszystkich podmiotów mających zdolność upadłościową. Na tej podstawie można uznać za niewypłacalne wyłącznie osoby prawne oraz niepełne (ustawowe) osoby prawne (osoby prawne, o których mowa w art. 331 k.c.). Należy jednak od razu odnotować istotną zmianę w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym. Otóż ze wskazanego katalogu wyłączone zostały spółki osobowe, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem jest osoba fizyczna (art. 11 ust. 7 pr. up.). Zmiana ta podkreśla najważniejszą cechę tej subsydiarnej przesłanki niewypłacalności – znajduje ona zastosowanie do podmiotów, w których to ich majątek stanowi wyłączną ustawową gwarancję zaspokojenia roszczeń ich wierzycieli. Inaczej jest w odniesieniu do przedsiębiorców osób fizycznych, a także spółek osobowych, w których przynajmniej jedna osoba ponosi osobistą odpowiedzialność za ich zobowiązania – wówczas głównym instrumentem ochrony wierzycieli jest właśnie ta osoba fizyczna, której zdolności zarobkowe mogą w przyszłości doprowadzić do zaspokojenia wierzyciela (ponoszenie osobistej odpowiedzialności za zobowiązania oznacza bowiem odpowiedzialność całym majątkiem obecnym i przyszłym).

Niewypłacalność zadłużeniowa występuje wówczas, gdy zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku dłużnika. Ustawodawca trafnie dostrzegł, że specyfika działalności gospodarczej może prowadzić do tego, że występowanie takiego stanu rzeczy jest naturalne, a nie patologiczne. Dlatego dodatkowo przewidział, że niezbędnym warunkiem dla uznania niewypłacalności dłużnika jest utrzymywanie się takiego stanu przez ponad 2 lata. Ponadto doprecyzowano, co należy uwzględniać, ustalając wartość majątku dłużnika – zgodnie z art. 11 ust. 3 pr. up. nie wlicza się do niego składników niewchodzących w skład masy upadłości. Analogicznie w art. 11 ust. 4 pr. up. wskazano, czego nie uwzględnia się przy ustalaniu wysokości długów: zobowiązań przyszłych, zobowiązań warunkowych oraz zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach.

Zgodnie z art. 6 k.c. to wnioskodawca w postępowaniu o ogłoszenie upadłości musi udowodnić, że zachodzi przesłanka niewypłacalności zadłużeniowej. Podobnie jak w przypadku niewypłacalności płynnościowej, ustawodawca poprawia jego sytuację prawną przez zmianę kierunku rozkładu ciężaru dowodu za pomocą instytucji domniemania prawnego: w myśl art. 11 ust. 5 pr. up. wystarczy, że wnioskodawca jako dowód na twierdzenie o niewypłacalności zadłużeniowej okaże właśnie dane z bilansu przedsiębiorcy, do których łatwo uzyska dostęp w rejestrze przedsiębiorców, wykazujące wyższą wartość zobowiązań nad majątkiem przez co najmniej 2 lata, a wówczas to przedsiębiorca ponosi ciężar udowodnienia, że względem niego nie wystąpiła przesłanka niewypłacalności zadłużeniowej.
Podsumowując, nowa regulacja jednej z kluczowych instytucji prawa upadłościowego, jaką jest niewypłacalność, przejęła bardzo wiele z prawa dotychczasowego. Wprowadzono jedynie kilka bardziej szczegółowych unormowań. Miało to zapewne służyć rozwianiu wszelkich wątpliwości co do tego, jak interpretować dotyczący niewypłacalności art. 11 pr. up. i stosować go w praktyce. Niestety, ustawodawcy nie do końca udało się cel ten osiągnąć. W dalszej części artykułu zostaną przedstawione wciąż aktualne wątpliwości powstające na tle wykładni art. 11 pr. up., a także zostaną zasygnalizowane utracone szanse na jeszcze bardziej wartościowe unormowanie, jakie mogło być udziałem analizowanej właśnie gruntownej nowelizacji prawa upadłościowego.@page_break@

2. Brak definicji legalnej niewypłacalności

Jedną z kluczowych zasad racjonalnego ustawodawcy jest konsekwencja w posługiwaniu się terminologią w stanowionych aktach prawnych. Co do zasady jedno pojęcie powinno zawsze mieć jedno znaczenie . Czasami jednak zasada ta jest naruszana. Tak właśnie było wcześniej, i będzie nadal, z pojęciem niewypłacalności . Występuje ono bowiem w systemie prawa w różnych kontekstach, np. art. 527 k.c. (w kontekście ochrony wierzycieli wobec rozdysponowania przez dłużnika swoim majątkiem prowadzącego do niewypłacalności tego dłużnika ), art. 458 k.c. (w kontekście natychmiastowej wymagalności świadczenia) czy art. 3 ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (w kontekście niewypłacalności pracodawcy) . Samo pojęcie niewypłacalności w języku powszechnym oznacza niemożność wywiązania się ze zobowiązań pieniężnych , wywodzi się z języka łacińskiego i nie budzi wątpliwości, że zawsze niewypłacalność oznacza złą kondycję finansową podmiotu .

Szkoda, że dokonując bardzo obszernej zmiany prawa upadłościowego, z którym instytucja niewypłacalności jest chyba najściślej związana, ustawodawca nie zdecydował się na stworzenie uniwersalnego pojęcia niewypłacalności.

Do rozważenia jest jego lokalizacja – być może powinno się ono znaleźć w kodeksie cywilnym, aby na gruncie całego prawa prywatnego było jasne, jakie kryteria muszą zostać spełnione, aby podmiot mógł zostać uznany za niewypłacalny. Przy stosowaniu wielu norm, np. właśnie z art. 458 i art. 527 k.c., sąd musi każdorazowo samodzielnie definiować niewypłacalność, jedynie pośrednio odnosząc się do regulacji w prawie upadłościowym, bowiem ze względu na specyfikę tej ustawy zawarte tam wskazanie kryteriów oceny niewypłacalności zostało dokonane wyraźnie na potrzeby tej ustawy .@page_break@

3. Rozdzielenie postępowania upadłościowego i postępowania restrukturyzacyjnego

Mimo że powszechnie pojęcie niewypłacalności jest podstawową instytucją prawa upadłościowego i generalnie rozumiane jest podobnie, to jednak z perspektywy prawnoporównawczej podstawy ogłoszenia upadłości nie są takie same . Natomiast instytucja niewypłacalności spaja różne postępowania, jakie mogą zostać uruchomione w związku z trudnościami finansowymi dłużnika. Stąd w różnych systemach prawnych obserwuje się odchodzenie od terminu „prawo upadłościowe” na rzecz pojęcia „prawo
o niewypłacalności” .

Polski ustawodawca nie zdecydował się jednak na podobny krok i rozdzielił postępowania upadłościowe od restrukturyzacyjnych, zamiast spiąć je w jedne ramy prawa o niewypłacalności, gdy tymczasem to właśnie niewypłacalność bądź zagrożenie niewypłacalnością uruchamia zarówno postępowanie upadłościowe, jak i postępowanie restrukturyzacyjne. Szczęśliwie przynajmniej jednolicie wskazał przesłanki niewypłacalności w prawie upadłościowym – w art. 6 ust. 2 pr. restr. odesłał w tym zakresie do prawa upadłościowego.

O ile zatem nadal nie ma wspólnej dla całego prawa prywatnego definicji niewypłacalności, o tyle pojęcie to jest jednolicie rozumiane na gruncie i postępowania upadłościowego, i restrukturyzacyjnego.

4. Pojęcie zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań jako przesłanka uznania dłużnika za niewypłacalnego

Zgodnie z art. 11 ust. 1 pr. up. podstawą uznania dłużnika za niewypłacalnego jest „utrata zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych”. To sformułowanie jest niezręczne językowo. Na gruncie prawa prywatnego „zdolność” to termin o utrwalonej tradycji, oznaczający zdolność prawną albo zdolność do czynności prawnych lub ich pochodne, np. zdolność testowania czy zdolność upadłościową. W art. 11 ust. 1 pr. up. posłużono się nim, jak się wydaje, w znaczeniu potocznym – jako ekonomiczna możliwość spłacania długów. Stąd znacznie lepsze wydaje się dotychczasowe sformułowanie – „wykonywanie wymagalnych zobowiązań”.

Nie przekonuje argument, że dokonana zmiana była celowa, ponieważ mogło się zdarzyć, iż konkretny podmiot świadomie nie płacił swoich długów, mimo że miał ku temu środki (np. dla szykany wobec kontrahenta, aby doprowadzić do jego upadłości), a zatem nie należy go uznawać za niewypłacalnego. Pośrednią konsekwencją dokonanej zmiany może być zachęcenie do tego rodzaju nieetycznych, a także szkodliwych dla gospodarki praktyk, ponieważ w ten sposób wyeliminowano szczególną sankcję, jaką zagrożone było takie działanie – w świetle dotychczasowego prawa celowe powstrzymanie się z płaceniem długów groziło uznaniem takiego dłużnika za niewypłacalnego, a zatem chęć ugodzenia w ten sposób w renomę kontrahenta wiązała się z narażeniem na nadszarpnięcie własnej renomy. W świetle nowego pojęcia niewypłacalności takiego ryzyka już nie ma.
Ponadto konsekwencją niezręczności skorzystania z terminu „zdolność” jest znaczne rozszerzenie zakresu przypadków, które mogą zostać uznane za mieszczące się w hipotezie normy prawnej wyrażonej w art. 11 ust. 1 pr. up. Przykładowo, jeżeli osoba fizyczna będąca wspólnikiem spółki jawnej albo prowadząca samodzielnie działalność gospodarczą (będąca więc przedsiębiorcą w rozumieniu kodeksu cywilnego i mająca zdolność upadłościową) utraci pełną zdolność do czynności prawnej, np. wskutek jej ubezwłasnowolnienia częściowego, będzie to podstawa do ogłoszenia jej upadłości, choćby nic nie zagrażało wykonywaniu przez tę osobę wymagalnych zobowiązań pieniężnych i ewentualnie mogłaby zakończyć prowadzenie działalności gospodarczej w zwykłym trybie – bez postępowania upadłościowego .
Dodać wreszcie trzeba, że inne systemy prawa, gdzie również jest utrwalone jurydyczne znaczenie słowa „zdolność”, nie po-sługują się nim w kontekście definiowania niewypłacalności. Przykładowo, w § 17 niemieckiego prawa upadłościowego wska-zano opisowo na niemożność płacenia długów: „Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen”. Podobnie, bez odwołania się do określenia „zdolność”, uregulowano niewypłacalność w § 66 ust. 2 austriackiego prawa upadłościowego : „Zahlungsunfähigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlun-gen einstellt”. Użycie pojęcia „zdolność” w analizowanym kontekście może sugerować angielskojęzyczny tekst rekomendacji UNCITRAL , gdzie niewypłacalność ma definicję legalną: „«Insolvency»: when a debtor is generally unable to pay its debts as they mature or when its liabilities exceed the value of its assets” . Należy jednak zauważyć, że – po pierwsze – w common law pojęcie „zdolność” nie ma tak utrwalonego jurydycznie znaczenia jak w niektórych państwach civil law, a – po drugie – unable
to określenie z języka powszechnego na niemożność czegoś. Wydaje się, że nie należałoby go tłumaczyć jako „zdolność” w państwie o systemie prawa civil law.@page_break@

5. Zagrożenie utratą zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań jako przesłanka uznania dłużnika za niewypłacalnego

Artykuł 11 ust. 1 pr. up. jest niespójny z art. 11 ust. 6 pr. up. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów utrata zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych to conditio sine qua non uznania dłużnika za niewypłacalnego. A contrario zatem, jeśli dłużnik nie utracił zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych i nie zachodzi przesłanka nadmiernego zadłużenia z art. 11 ust. 2 pr. up., to nie jest niewypłacalny, a zatem sąd oddala wniosek o ogłoszenie jego upadłości. Tymczasem z art. 11 ust. 6 pr. up. zdaje się wynikać, że nawet jeśli dłużnik jest zdolny do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a tylko zdolność ta jest zagrożona, to sąd może ogłosić jego upadłość. Z art. 11 ust. 6 pr. up., wbrew art. 11 ust. 1 pr. up., wynika więc, że przesłanką uznania dłużnika za niewypła-calnego jest zagrożenie utratą zdolności do wykonywania zobowiązań .

Za źródło dostrzeżonej nieścisłości można by uznać nieprawidłową implementację wspominanych wcześniej rekomendacji UNCITRAL – zgodnie z rekomendacją nr 15 także zagrożenie niewypłacalnością („[debtor] will be generally unable to pay its debts as they mature” ) uzasadnia ogłoszenie upadłości. Myśl tę oddaje art. 11 ust. 6 pr. up., ale już sprzeczny z nią jest art. 11 ust. 1 pr. up.
Nie jest to jednak prawdą. W uzasadnieniu nowelizacji prawa upadłościowego wskazano, że art. 11 ust. 6 pr. up. odnosi się wyłącznie do drugiej przesłanki niewypłacalności – nadmiernego zadłużenia, stanowiąc „ogólną klauzulę pozwalającą sądowi na oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości” . Przy takiej interpretacji wskazywanej w tekście niespójności regulacji by nie było. Jednakże zdecydowanie ten związek art. 11 ust. 6 pr. up. wyłącznie z art. 11 ust. 2 pr. up., a już nie z art. 11 ust. 1 pr. up., nie wynika z obowiązującego prawa. Pośrednio może nań wskazywać wyłącznie brzmienie art. 11 ust. 7 pr. up., gdzie odniesiono się łącznie do art. 11 ust. 2–6 pr. up., traktując je jako jednolity blok przepisów. Natomiast do przeciwnego wniosku prowadzi brzmienie powoływanego art. 11 ust. 6 pr. up., które nawiązuje do art. 11 ust. 1 pr. up. O ile zatem zamierzeniem ustawodawcy było ścisłe powiązanie art. 11 ust. 6 pr. up. tylko z nadmiernym zadłużeniem jako podstawą niewypłacalności, o tyle tekst ustawy niewystarczająco jasno to ujawnia.

6. Ogłoszenie upadłości dłużnika, który nie jest niewypłacalny

Tradycyjnie niewypłacalność to niezbędna, a czasami jedyna, choć niewystarczająca, przesłanka ogłoszenia upadłości. Tymczasem po nowelizacji prawa upadłościowego można rozważać nawet dopuszczalność ogłoszenia upadłości dłużnika, który nie jest niewypłacalny. Do takiego trudnego do zaakceptowania wniosku i sugerującego potrzebę interwencji ustawodawczej skłania niefortunne brzmienie art. 11 ust. 6 pr. up. Zgodnie z tym przepisem sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie. Skoro sąd może, to znaczy, że sąd w każdym przypadku dokonuje indywidualnej oceny – w niektórych sprawach może wniosek oddalić, a w innych go uwzględnić. Wykładnia językowa prowadziłaby zatem do nieakceptowalnej konkluzji, że nawet jeśli dłużnik nie jest niewypłacalny, a także nie występuje zagrożenie utraty zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, to sąd może ogłosić jego upadłość. Dopuszczalność, choćby tylko językowo-logiczna, tego rodzaju wnioskowania wskazuje na potrzebę zmiany brzmienia badanego przepisu.@page_break@

7. Niewykonanie wymagalnego zobowiązania a utrata zdolności do spełniania wymagalnych zobowiązań

Na gruncie dotychczas obowiązującego prawa powstała wątpliwość co do tego, czy krótkotrwałe wstrzymanie się przez dłużnika z płaceniem długów wskutek przejściowych trudności pozwala na uznanie dłużnika za niewypłacalnego i ogłoszenie jego upadłości. Trafnie SN odrzucił taki, nadmiernie restrykcyjny, kierunek wykładni . Jednakże pogląd SN spotkał się nie tylko z aprobatą, lecz również krytyką, a w doktrynie postulowano potrzebę zmiany legislacyjnej . Niestety, dokonując analizowanej nowelizacji, nie uporządkowano tej ważnej kwestii w sposób właściwy.
Wprowadzono jedynie w art. 11 ust. 1a pr. up. domniemanie, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagal-nych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza 3 miesiące. Nie oznacza to jednak, że a limine wykluczono ogłoszenie upadłości dłużnika w razie krótkotrwałego wstrzymania się przez niego z płaceniem długów. Istota domniemania prawnego polega bowiem jedynie na tym, że prowadzi ono do odwrócenia typowego rozkładu ciężaru dowodu. W konsekwencji, jeżeli opóźnienie w wykonywaniu zobowiązań pieniężnych przez dłużnika przekracza 3 miesiące, to wskazanie tej okoliczności wystarczy do uznania dłużnika za niewypłacalnego. Nie będą miały znaczenia ani wysokość niezapłaconych długów, ani tego przyczyna. Dopiero dłużnik będzie musiał wykazywać, że mimo wstrzymania się z wykonywaniem zobowiązań pieniężnych jest wypłacalny. Natomiast w okresie pierwszych 3 miesięcy od zaprzestania przez dłużnika płacenia długów to wierzyciel musi udowodnić, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich zobowiązań i to jest przyczyną wstrzymania się przez dłużnika z wykonywaniem zobowiązań, a nie jakaś chwilowa przeszkoda.

Tyle że wprowadzenie sztywnego 3-miesięcznego terminu nie rozwiązuje kwestii krótkotrwałego wstrzymania się z wykonywaniem swoich zobowiązań, ponieważ w niektórych przypadkach może być to zdecydowanie za długo, a w innych za krótko – raczej przydałaby się bardziej elastyczna regulacja pozwalająca na dokonywanie oceny ad casum.

Wydaje się, że ze względu na ujawnione na tle analizowanej kwestii wątpliwości w praktyce, które nie tylko dotarły do SN, ale i utrzymywały się nawet mimo wydania przez ten sąd kilku orzeczeń, należało wprowadzić normę wskazującą, że – w braku odmiennego dowodu – wstrzymanie się z płaceniem długów przez dłużnika wywołane przejściowymi trudnościami nie oznacza, iż dłużnik jest niewypłacalny. Wykazanie spełnienia tej przesłanki ad casum wykluczałoby możliwość uwzględnienia wniosku o ogłoszenie upadłości takiego dłużnika.

Samo posłużenie się przez prawodawcę w art. 11 ust. 1 pr. up.
określeniem „utrata” zdolności do wykonywania zobowiązań nie przesądza trwałego charakteru tej utraty . Niewypła-calność ze swej natury ma charakter dynamiczny i zmienny . Stąd oceniana jest utrata zdolności do płacenia długów skut-kująca stwierdzeniem niewypłacalności w odniesieniu do punktu w czasie, w zależności od tego, jakie skutki ta utrata ma wywoływać, np. dla wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (art. 21 pr. up.),
czy na moment orzekania przez sąd upadłościowy (art. 316 kodeksu postępowania cywilnego ). Utrata zdolności może być tak samo krótkotrwała, jak i długotrwała.

8. Wycena zobowiązań i majątku dłużnika

Nowa regulacja utrzymała dotychczasowe rozwiązanie co do przesłanki nadmiernego zadłużenia jako świadczącej o niewypłacalności dłużnika – wysokość zobowiązań dłużnika wciąż odnosi się do wartości jego majątku (art. 11 ust. 2 pr. up.). Trafnie doprecyzowano, co uwzględnia się spośród zobowiązań dłużnika (art. 11 ust. 4 pr. up.) oraz jako wchodzące w skład majątku dłużnika (art. 11 ust. 3 pr. up.). Realizując postulaty doktryny , wskazano też, że nadmierne zadłużenie nie może być krótkotrwałe, lecz stan ten ma się utrzymywać przez okres co najmniej 2 lat . Zabrakło jednak normatywnego wskazania, według jakiego kryterium uwzględniać wartość zobowiązań i majątku.
W przypadku długów sprawa jest prosta, bo należy brać pod uwagę ich pełną wartość (nominalną, powiększoną o stosowne odsetki). Problematyczne jest tylko, czy uwzględniać długi sporne . W doktrynie na gruncie dotychczasowego stanu prawnego podnoszone były głosy o wykluczeniu tych długów przy obliczaniu łącznej wysokości pasywów dłużnika . Przy okazji nowelizacji ustawodawca, niestety, nie rozstrzygnął tej kwestii. Jedynie w art. 12a pr. up. przyjęto, że sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości złożony przez wierzyciela, jeżeli dłużnik wykaże, iż wierzytelność ma w całości charakter sporny, a spór zaistniał między stronami przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Nic to nie mówi, czy poza tym przypadkiem wartość spornych długów należy uwzględniać. Jak się wydaje, zarówno rozumując a contrario, jak i dokonując wykładni językowej obowiązującego prawa, dochodzi się do wniosku o konieczności doliczenia długów spornych do ogółu długów dłużnika na potrzeby oceny, czy jest on niewypłacalny.
Znaczniej bardziej skomplikowana jest wycena majątku, i to zarówno w odniesieniu do wchodzących w jego skład rzeczy, jak i wierzytelności. Co do rzeczy nie wiadomo, jaką ich wartość uwzględnić: nominalną z chwili nabycia, uwzględniającą amortyzację wynikającą z korzystania z rzeczy, księgową (bilansową) , rynkową (zbywczą) , a może praetium affectionis. Podobnie co do wierzytelności – ich wartość nominalna może w wielu przypadkach odbiegać od wartości realnej, zwłaszcza w odniesieniu do wierzytelności względem dłużników niewypłacalnych, co do których jest jasne, że nie będzie możliwe ich pełne zaspokojenie.

Uwzględniając cel i funkcje prawa upadłościowego, jest jasne, że należy brać pod uwagę wartość rynkową (rzeczywistą, zbywczą) składników majątku dłużnika – niemniej ewentualna wątpliwość nie powstawałaby, gdyby ustawodawca przesądził tę kwestię. Opowiedzieć się przy tym trzeba za uwzględnieniem wartości zbywczej niewynikającej z dokonywania sprzedaży wymuszonej – wszak oceniając, czy przedsiębiorca jest niewypłacalny, nie można jego niewypłacalności zakładać a priori, a przecież sprzedaż wymuszona miałaby miejsce właśnie w razie niewypłacalności, a co najmniej niemożności zaspokojenia roszczenia dochodzonego przez konkretnego wierzyciela .@page_break@

9. Konkluzje

Konstrukcja jurydyczna niewypłacalności po nowelizacji prawa upadłościowego co do zasady nie różni się od dotychczaso-wej. Ustawodawca, za wzorem wielu innych państw oraz powoływanych wcześniej rekomendacji UNCITRAL , przewidział dwie niezależne przesłanki uznania przedsiębiorcy za niewypłacalnego: utratę płynności (niepłacenie długów) oraz nadmierne zadłużenie (pasywa przewyższają aktywa).
Podstawowe różnice między dotychczasowym i nowym uregulowaniem tej materii kryją się natomiast w szczegółach. Przede wszystkim wynikają one z dokładniejszego i obszerniejszego uregulowania kwestii niewypłacalności. Wskazano czas, po upływie którego działa domniemanie, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich zobowiązań (3 miesiące), oraz doprecyzowano, jakich składników majątku dłużnika nie bierze się pod uwagę, ustalając relację wysokości pasywów do aktywów (art. 11 ust. 3 i ust. 4 pr. up.). Ponadto, wzorem m.in. prawa niemieckiego (§ 19 ust. 3 Insolvenzordnung ), w art. 11
ust. 7 pr. up. wyłączono dopuszczalność uznania za niewypłacalną ze względu na nadmierne zadłużenie takiej spółki osobowej, w której co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem jest osoba fizyczna .
Mimo wskazanych wcześniej wątpliwości i uwag krytycznych pod adresem nowej regulacji, niewątpliwie ma ona też wiele zalet. Generalnie ocenić ją należy pozytywnie i żałować jedynie tego, że dokonana zmiana nie jest jeszcze bardziej spójna we-wnętrznie (zwłaszcza co do relacji art. 11 ust. 1 względem art. 11 ust. 6 pr. up.), niebudząca zastrzeżeń terminologicznych (np. co do posłużenia się kategorią zdolności do wykonywania zobowiązań) oraz o bardziej systemowym charakterze (np. co do próby zaproponowania definicji niewypłacalności dla całego prawa prywatnego). Dalszych ocen i spostrzeżeń będzie można dokonać dopiero wówczas, gdy ujawni je działanie nowego prawa w praktyce.

Summary
Konrad Osajda
Remarks about the notion of insolvency according
to the new Insolvency Law
The paper deals with the notion of insolvency according to the regulations entered in force on 1 January 2016. The issue is discussed in historical and comparative perspectives: in the light of former Polish regulations and laws of some other jurisdictions. The in-depth analysis proves that the new regulation does not differ significantly from the previous one, however it is much more detailed (for example, as to the calculation of the value of a debtor’s estate: its assets and liabilities). Unfortunately, the new regulation is far from perfect, because even at first sight some incoheren-cies and controversies can be spotted. It may impede practical application of this law. The most important problems include the value of a debtor’s estate that should be taken into account (the book value or the market value) and the consequences of short-term suspension of debts repayment.

dr hab. Konrad Osajda
Autor pracuje w Instytucie Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warszawskiego.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/1>>