Podsumowanie efektów zmian wybikających z ustawy z 15 maja 2015 r. prowadzi do wniosku, że odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych się rozszerzyła, w tym podmiotowo: dotyczyć będzie również członków zarządu spółek akcyjnych. Ocena stanu finansowego spółki, w tym jej niewypłacalności będzie trudniejsza, przy czym wierzyciele skorzystają z nowych domniemań poprawiających ich sytuację procesową. Z drugiej strony, brak wyostrzonego kryterium oceny momentu niewypłacalności oraz wydłużony termin na złożenie wniosku upadłościowego wyposaży piastunów spółek w dodatkowe argumenty w sporze.

Obecny stan prawny przedstawia się następująco:
1. za długi niewypłacalnej spółki członkowie zarządu odpowiadają odszkodowawczo na podstawie art. 21 ust. 3 i 31 ustawy – Prawo upadłościowe (PU) oraz art. 299 kodeksu spółek handlowych (KSH, przy czym dotyczy to tylko członków zarządu sp. z o.o.) w przypadku zobowiązań prywatnoprawnych oraz na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej (OP) w zakresie zobowiązań publicznoprawnych, w tym podatkowych i z tytułu składek do ZUS;
2. zakresem odpowiedzialności objęte są wszelkie zobowiązania spółki istniejące (niekoniecznie wymagalne) w czasie, kiedy członek zarządu pełnił funkcję, zaś spółka nie dokonała spłaty długu;
3. członek zarządu może uchylić się od odpowiedzialności, jeśli wykaże, że we właściwym czasie złożył wniosek o ogłoszenie upadłości lub, że w terminie 30 dni od niewypłacalności spółki otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu;
4. ponadto członek zarządu może dowodzić, że do braku złożenia wniosku w terminie doszło bez jego winy lub, że mimo nieterminowego wniosku wierzyciel nie poniósł szkody; dodatkowo w zakresie odpowiedzialności za długi publicznoprawne członek zarządu może wskazać mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części;
5. na gruncie wszystkich podstaw odpowiedzialności, zachodzi domniemanie, że szkoda wierzyciela odpowiada wysokości niezaspokojonego przez spółkę świadczenia;
6. odpowiedzialność na podstawie art. 21 PU oraz art. 116 OP dotyczy również członków zarządu spółki akcyjnej.@page_break@

Trudniejsza definicja niewypłacalności
Zgodnie z art. 21 ust. 3 PU oraz wiodącą linią orzeczniczą na kanwie art. 299 KSH, członek zarządu odpowiada za czyn niedozwolony w postaci zaniechania złożenia wniosku o upadłość w terminie. Wniosek upadłościowy powinien być złożony w ciągu 30 dni od wystąpienia przesłanek, w tym niewypłacalności spółki (art. 21 ust. 1 PU). Sam moment niewypłacalności, który obliguje do złożenia takiego wniosku będzie trudniejszy do ustalenia niż przed 2016 r. Zgodnie z art. 11 ust. 1 PU dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Pomocniczo wprowadzono domniemanie procesowe, zgodnie z którym utrata zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych następuje wraz z trzymiesięcznym opóźnieniem w spłacie.

Utrata zdolności płatniczej, jako płynnościowa oznaka kryzysu finansowego oznacza stan, w którym spółka nie jest w stanie spłacić swoich długów wymagalnych i nic nie wskazuje, aby stan ten się zmienił. Jest to więc definitywna, a nie przejściowa sytuacja, w której płynne aktywa nie wystarczają na zapłatę wymagalnych zobowiązań. Przy ocenie tego stanu faktycznego istotny jest trend zmian płynnościowych wskaźników finansowych oraz negatywne zdarzenia gospodarcze zarówno w samej firmie (np. zaniechanie dalszego finansowania przez banki, odejście kluczowych klientów), jak i w jej otoczeniu (kryzys w branży, zmiany regulacyjne).
Pomocniczą funkcję pełni zadłużeniowa postać niewypłacalności (art. 11 ust. 2 PU), Biorąc pod uwagę wprowadzony dwuletni okres „karencji” stanu nadmiernego zadłużenia oraz możliwość oddalenia wniosku o upadłość w razie braku zagrożenia płynnościowego dla spółki, w praktyce ta przesłanka nie odegra zapewne dużej roli.
W postępowaniu na podstawie art. 299 KSH to członek zarządu będzie musiał udowodnić, że wniosek został złożony w terminie (jeśli w ogóle został złożony). Nowa definicja niewypłacalności daje duże pole dla dowodu z opinii biegłego sądowego. Dotychczasowa praktyka, w której sądy w swej większości przyjmowały, że niewypłacalny to ten, kto nie zapłacił co najmniej dwóch zobowiązań, zapewne zostanie zaniechana. Członkowie zarządu będą również korzystali z opinii prywatnych, w których znajdzie się uzasadnienie dla przyjętego momentu niewypłacalności. Takie wewnętrzne „testy wypłacalności” powinny być dla bezpieczeństwa menedżerów przygotowywane systematycznie.
W procesie z art. 21 ust. 3 PU ciężar wykazania chwili powstania podstaw niewypłacalności spoczywa na wierzycielu. Powinien on co najmniej uprawdopodobnić, że wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony z opóźnieniem. W praktyce jednak wierzyciele będą korzystać z trzymiesięcznego domniemania niewypłacalności. Złożenie wniosku o upadłość po tym terminie, lub jego upływ w trakcie postępowania, spowoduje w potencjalnym postępowaniu przeciwko członkom zarządu przerzucenie ciężaru dowodu na pozwanego.

Dowiedz się więcej z książki
	Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe. Zagadnienia praktyczne rzetelna i aktualna wiedza darmowa wysyłka od 50 zł

Ocena stanu niewypłacalności powstałego przed 2016 r.
Stan niewypłacalności zaistniały przed 2016 r. oraz wynikający z niego obowiązek złożenia wniosku o upadłość należy oceniać na gruncie obowiązującej wtedy 2016 r. regulacji. Zgodnie bowiem z ogólnymi zasadami prawa intertemporalnego co do stosowania prawa materialnego, do czynności prawnych i innych zdarzeń stosuje się prawo obowiązujące w chwili dokonania czynności lub powstania zdarzeń prowadzących do określonych skutków prawnych. Jednocześnie brak jest przepisów szczególnych w tym zakresie.

Dłuższy termin na złożenie wniosku.
W przypadku zaistnienia niewypłacalności osoby prawnej, obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jak dotychczas, obciąża m.in. członków zarządu indywidualnie, nawet jeśli uprawnieni są do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania jedynie łącznie z innymi osobami. W aktualnym stanie prawnym wydłużony został termin na złożenie wniosku upadłościowego z pierwotnych 14 dni do 30 dni obecnie (art. 21 ust.1 PU). Termin ten biegnie od chwili wystąpienia określonego faktu, jakim jest powstanie niewypłacalności. Odrębnym zagadnieniem jest oczywiście ustalenie tej chwili.

Wydłużenie terminu umożliwia osobom odpowiedzialnym za złożenie wniosku w terminie pełniejsze zapoznanie się z sytuacją przedsiębiorstwa i właściwe przeanalizowanie danych finansowych pozwalających na ustalanie czy stan niewypłacalności wystąpił. Z drugiej jednak strony wydłużenie terminu będzie skutkować niewątpliwie rygorystycznym jego przestrzeganiem na gruncie odpowiedzialności z art. 299 KSH. W tym kontekście nadal aktualne pozostaje stanowisko wyrażone w wyroku SN z 24.09.08 r. (sygn. II CSK 142/2008, Lexis.pl), zgodnie z którym „Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Dla jego określenia nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu. Przepis art. 299 § 2 KSH przewiduje domniemanie winy członka zarządu w niezgłoszeniu wniosku o upadłość we właściwym czasie ze względu na to, że członkom zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansowy spółki, a co za tym idzie, możliwości zaspokojenia długów”. Pojęcie „właściwego czasu” użyte w art. 299 KSH nie może być interpretowane w oderwaniu od przyjętego przez ustawodawcę terminu wynikającego z art. 21 PU. Należy zatem uznać, że złożenie wniosku upadłościowego przed upływem trzydziestodniowego terminu przewidzianego w prawie upadłościowym spełnia kryteria złożenia „we właściwym czasie”, a zatem zasadniczo skutkuje zwolnieniem członka zarządu od odpowiedzialności z art. 299 KSH.
 
Obowiązek złożenia wniosku upadłościowego spoczywa nie tylko na członkach zarządu pełniących funkcję bezpośrednio w okresie wystąpienia stanu niewypłacalności, ale również na osobach, które do pełnienia funkcji w zarządzie zostały powołane w okresie późniejszym, jeśli do tego momentu obowiązek nie został zrealizowany. Po bezskutecznym upływie terminu nie wygasa bowiem obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość. Także po upływie tego terminu, w każdym następnym dniu istnienia podstawy do ogłoszenia upadłości, reprezentant dłużnika ma nadal obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość. Jeżeli kolejna osoba zobowiązana z mocy ustawy tego nie uczyni w ciągu 30 dni od dnia, gdy dowiedziała się o istnieniu podstaw ogłoszenia upadłości, może ponieść odpowiedzialność odszkodowawczą przewidzianą w art. 21 ust. 3 PU (por. aktualne postanowienie SN z 09.04.08 r., sygn. V CSK 508/2007, Lexis.pl).@page_break@

Domniemania na korzyść wierzycieli
Jak dotychczas nie odnotowano znacznego wzrostu liczby postępowań z art. 21 ust. 3 PU. Przewiduje się jednak coraz większą popularność tego przepisu. Obecna regulacja wprowadziła dwa istotne domniemania. Po pierwsze, zakłada się winę członka zarządu w nieterminowym złożeniu wniosku upadłościowego. Wykazanie, podobnie jak w przypadku art. 299 KSH, że zaniechanie w tym zakresie jest niezawinione, będzie bardzo trudne zważywszy na podwyższony standard staranności obowiązujący piastunów spółek kapitałowych.

Po drugie, domniemywa się, że szkoda, wynikła z niezłożenia wniosku w terminie, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności wierzyciela wobec dłużnika. Domniemanie to jest wzruszalne. Udowodnienie, że szkoda była mniejsza od wskazanej przez wierzyciela spoczywa na członku zarządu. Dowód w tym zakresie będzie również karkołomny: trzeba będzie wykazać, że w przypadku hipotetycznej upadłości otwartej na skutek terminowego wniosku, wierzyciel uzyskałby takie samo zaspokojenie, jak w rzeczywistości. Menedżer będzie więc musiał udowodnić moment niewypłacalności, moment ogłoszenia upadłości, wartość masy upadłości po likwidacji jej składników, liczbę wierzycieli, w tym udział wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo, wysokość kosztów postępowania i czas jego trwania oraz finalnie wysokość zaspokojenia wierzyciela dochodzącego odszkodowania.
Dodatkowo, art. 21 ust. 3 PU dotyczy również członków zarządu spółek akcyjnych, w tym spółek publicznych. Przy często znacznych wartościach bilansowych tych spółek, wskazana jest szczególna dbałość o rozeznanie aktualnego stanu finansowego.
Biorąc pod uwagę powyższe uwagi oraz funkcję art. 21 ust. 3 PU zastanowić się trzeba nad sensem utrzymywania art. 299 KSH w systemie prawnym

Restrukturyzacja jako skuteczna metoda wyłączenia odpowiedzialności członka zarządu
Zarówno na kanwie art. 21 ust. 3 PU, jak i 299 KSH członek zarządu, w tym spółki akcyjnej, może się skutecznie bronić, jeśli wykaże, że w terminie do złożenia wniosku upadłościowego (30 dni od niewypłacalności) otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu. Restrukturyzacja jest więc świetnym narzędziem nie tylko dla spółki w kłopotach, lecz także dla jej piastunów.
Ważne jest jednak, aby decyzja o złożeniu wniosku restrukturyzacyjnego i kontakt z doradcą zostały podjęte we wczesnej fazie kryzysu. Wtedy, gdy spółka jest dopiero zagrożona niewypłacalnością, czyli gdy przedsiębiorca przewiduje, iż w niedługim czasie może zaprzestać regulowania swoich wymagalnych zobowiązań. Jeśli dłużnik będzie zwlekał i dojdzie do stanu niewypłacalności, wtedy konieczne dla wyłączenia odpowiedzialności będzie złożenie równolegle wniosku o restrukturyzację oraz wniosku o upadłość.

W przeciwieństwie do wniosku o ogłoszenie upadłości, który wystarczy złożyć, by wypełnić obowiązek ustawowy i zwolnić się z odpowiedzialności, w przypadku postępowań restrukturyzacyjnych ochrona zarządu powstaje dopiero z chwilą otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego bądź też wydania przez sąd postanowienia o zatwierdzeniu układu. Tak więc samo złożenie wniosku restrukturyzacyjnego, nie uwalnia jeszcze od odpowiedzialności. Na mocy regulacji o zbiegu takich wniosków sąd ma obowiązek zbadać najpierw wniosek restrukturyzacyjny. W razie jego uwzględnienia, wniosek upadłościowy zostanie odrzucony.

Autorzy: 
dr Patryk Filipiak, adwokat, doradca restrukturyzacyjny
Anna Michalska, doradca restrukturyzacyjny