JERZY ZAJADŁO

Pojęcie „imposybilizm prawny” a polityczność prawa i prawoznawstwa


Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>>

W polskim języku polityczno-prawnym pojęcie „imposybilizm prawny” pojawiło się za pierwszych rządów „Prawa i Sprawiedliwości” (PiS) na przełomie 2005 i 2006 r. Za jego autora uchodzi wprawdzie M. Jurek, ale upowszechnił je głównie prezes PiS J. Kaczyński. Z jego też nazwiskiem było ono od samego początku i jest do dzisiaj kojarzone[1]. 

Pojęcie to występuje głównie w języku publicystyki politycznej o charakterze propagandowym i według stanu mojej wiedzy nie zostało dotychczas poddane wnikliwej analizie naukowej na gruncie współczesnej teorii i filozofii prawa. W zamierzeniu autorów nadano mu pierwotnie sens zdecydowanie pejoratywny – synonimu krępującego i nieracjonalnego formalizmu prawnego, który rzekomo uniemożliwia przyjęcie określonych oraz pożądanych społecznie regulacji i jest hamulcem postępu. To odwołanie do formalizmu prawnego było raczej intuicyjne i nie miało głębszego uzasadnienia ani teoretycznoprawnego, ani filozoficznoprawnego, a przynajmniej nie w takim krytycznym sensie, w jakim występuje we współczesnej literaturze naukowej[2].
 

W tej zbitce pojęciowej akcent położony został zdecydowanie na pierwszy człon, ponieważ znaczenie drugiego, „prawny” w rozumieniu prawa pozytywnego, nie budziło specjalnych wątpliwości. „Imposybilizm” oznaczał więc jakąś wyimaginowaną „niemożność”, „niezdolność”, „nieumiejętność” zmiany stanu prawnego wynikającą albo z braku prawniczych kompetencji, albo z motywowanej politycznie złej woli. Nie do końca wiadomo, co i kogo twórcy omawianego pojęcia obciążali odpowiedzialnością za taki stan rzeczy. Mogło to być bowiem zarówno samo prawo i jego wewnętrzne (a ich zdaniem nieuzasadnione) ograniczenia, mogli to też być posługujący się nim prawnicy ze swoim rzekomo skostniałym podejściem do dynamicznie rozwijającej się rzeczywistości. Tak czy inaczej, „imposybilizm prawny” jest w sensie semantycznym pewnym populistycznie atrakcyjnym neologizmem językowym, stworzonym na propagandowe potrzeby określonego modelu tworzenia i zmiany porządku prawnego. Trudno bowiem w słownikach języka polskiego lub nawet wyrazów obcych odnaleźć zarówno słowo „imposybilizm” in genere, jak i „imposybilizm prawny” in specie[3].
 

W domyśle pozytywnym zaprzeczeniem „imposybilizmu prawnego”, chociaż takiego zwrotu raczej się unika, ma być, jak można sądzić, „omnipotencja prawna” ustawodawcy. Ergo, można wszystko, trzeba tylko chcieć i umieć. To „chcieć” i „umieć” dotyczy, w zamyśle autorów pojęcia, nie tylko proceduralnych kwestii formalno-prawnych, które można instrumentalnie przezwyciężyć, lecz także treściowej zawartości tak pojętej zmiany ustawodawczej w sensie materialno-prawnym, którą można kreatywnie i dowolnie kształtować.
 

Powtórzenie tego zabiegu po ponownym dojściu PiS do władzy w 2015 r. spowodowało dalszą eskalację znaczenia i zakresu krytyki rzekomego „imposybilizmu prawnego”. Okazało się bowiem, że można i powinno się go przezwyciężyć także na poziomie konstytucyjnym, co w pierwotnej wersji w latach 2005–2007 jeszcze wyraźnie nie występowało i trudno odnaleźć także jakieś jego praktyczne i jednoznaczne ślady w projekcie konstytucji tej partii z 2010 r[4]. Więcej nawet, pojęcie to nie występowało jeszcze w takim stopniu, głównie ze względów taktycznych, w programie PiS z 2014 r. i w hasłach kampanii wyborczej w 2015 r. Przeciwnie, w dokumencie „Program Prawa i Sprawiedliwości 2014” przewidywano raczej racjonalne ograniczenie nadmiernego prawotwórstwa, stanowiąc, że: „Trzeci cel to wyeliminowanie nazbyt częstych i pospiesznie wprowadzanych zmian w obowiązujących ustawach. Tworzenie prawa nie może być ekspresowym, interwencyjnym reagowaniem na bieżące zdarzenia. Nie może dochodzić do znanych z ostatnich lat sytuacji, gdy nowelizacja goni nowelizację albo nakłada się w czasie na parlamentarny proces uchwalania nowej ustawy dotyczącej tej samej materii”[5].
 

Zwycięskie wybory przełożyły się w praktyce na dążenie i zdolność do pozakonstytucyjnej zmiany ustroju. Abstrahuje się bowiem nie tylko od przewidzianej w konstytucji formalnej procedury jej zmiany, lecz także, a może przede wszystkim, od jej podstawowych zasad o charakterze materialno-prawnym. Ponieważ główną przeszkodą na froncie walki z „imposybilizmem prawnym” mógł się okazać Trybunał Konstytucyjny, przystąpiono do stopniowego funkcjonalnego paraliżu tego organu, a z czasem do całkowitej zmiany jego charakteru w ramach trójpodziału władzy. Szczegółowa analiza wszystkich projektów i ostatecznych rozwiązań kolejnych ustaw o TK wykracza jednak poza zakres tego opracowania. Wystarczy jedynie skonkludować, że tak przekształcony organ kontroli konstytucyjności prawa może się okazać w przyszłości jedynie listkiem figowym przykrywającym dodatkowo omnipotencję parlamentu, a de facto większości parlamentarnej lub – co gorsza – pozaparlamentarnego (tzw. centralnego) ośrodka decyzji politycznej. Takich zamiarów zdecydowanie nie było widać jeszcze w cytowanym wyżej projekcie konstytucji z 2010 r. w jego literalnym brzmieniu. Przyjęty tam model organizacji TK, poza paroma retuszami, pokrywał się w gruncie rzeczy z rozwiązaniami przyjętymi w aktualnie obowiązującej Konstytucji. Podobnie w programie PiS chodziło wręcz o zdecydowane odpolitycznienie składu TK. Wyrażano bowiem pogląd, że „na gruncie obowiązującej Konstytucji sprzeciwiamy się projektowi zmiany kryteriów i trybu wyłaniania kandydatów na sędziów TK, która ma preferować koneksje polityczne oraz poddawać proces wyłaniania kandydatów partykularnym wpływom zamkniętych środowisk prawniczych. Będziemy proponować przeciwny kierunek zmian, realizujący zasadę demokratycznego zgłaszania kandydatów i elementy konkursu w ich ocenie przez Sejm”[6].
 

W sensie filozoficznoprawnym można by poszukiwać jakiegoś głębszego uzasadnienia dla tak pojętej walki z „imposybilizmem prawnym”, które wykracza poza polityczny instrumentalizm i populistyczne slogany. Na pierwszy rzut pasowałby do tego amerykański pragmatyzm i realizm prawniczy, ale są to tylko pozory. W rzeczywistości ten kierunek koncentrował się bowiem przede wszystkim na sądowym stosowaniu prawa, a nie na jego tworzeniu i zmianie, a więc nie na tym, o czym myślą w tym kontekście politycy PiS. Nawet amerykańscy pragmatycy (realiści) otwieraliby szeroko oczy ze zdziwienia, co można rozumieć pod pojęciami „chcieć” i „umieć” w wydaniu PiS. Programowy antyformalizm głównych przedstawicieli tego kierunku filozoficzno-prawnego nie ma bowiem nic wspólnego z antyformalizmem prawnych i pozaprawnych faktycznych działań polityków tej partii. Poza tym mam poważne obawy, graniczące z pewnością, że część polityków PiS nie ma bladego pojęcia o tym, czym jest w swojej istocie anglosaski pragmatyzm/realizm prawniczy.
 

W retoryce komentatorów poszukujących źródeł ideowych inspiracji doraźnych pomysłów polityków PiS pojawia się też czasami decyzjonizm C. Schmitta. Przy bliższym oglądzie może się jednak okazać, że jego teologia polityczna jest znacznie bardziej wysublimowana i nie do końca pasuje do prostoty, by nie powiedzieć – prymitywizmu – hasła „walczmy z imposybilizmem prawnym”. Moja interpretacja prawniczych koncepcji C. Schmitta znacznie odbiega jednak od standardowych poglądów na ten temat. Według mnie dla C. Schmitta ustrojodawcza decyzja suwerena była przejętym od T. Hobbesa momentem początkowym, punktem wyjścia, momentem startowym. Później naturalnym otoczeniem prawa stawała się normalność. Tymczasem politycy PiS próbują nas wprowadzić w stan permanentnej nienormalności, a jednocześnie nie mają wystarczająco dużo siły, pomysłu, odwagi i społecznego poparcia, by zdecydować się na bardziej radykalne „fiat” momentu początkowego w znaczeniu C. Schmitta. Ten temat wykracza jednak poza granice tego artykułu. Zainteresowanych czytelników zmuszony więc jestem odesłać do swojej analizy treści niewielkiej pracy C. Schmitta z 1934 r. (O trzech rodzajach myślenia w nauce prawa)[7].
 

Powstaje oczywiście pytanie, czy prawnicy do tej pory nie znali czegoś takiego jak „imposybilizm prawny”. Otóż nawet jeśli nie byli tak „twórczy” jak politycy PiS, i nawet jeśli nie posługiwali się wprost takim pojęciem, to nie znaczy, że było im całkowicie obce – tyle że rozumieli pod nim coś zupełnie odwrotnego. Już prawnicy rzymscy sformułowali m.in. zasadę obligatio impossibilium nulla est (zobowiązanie do świadczenia niemożliwego nie istnieje)[8]. W filozofii prawa podobną konstrukcją posłużył się później w amerykańskiej jurysprudencji L.L. Fuller w koncepcji o wewnętrznej moralności prawa. Jego zdaniem prawo nie może na nas nakładać obowiązków, którym nie jesteśmy w stanie sprostać. Zdaniem L.L. Fullera „prawa wymagające od nas tego, co niemożliwe, wydają się takim absurdem, iż jest się skłonnym sądzić, że nie mogą być dziełem zdrowego na umyśle prawodawcy. Nawet największy tyran nie miałby powodów do uchwalania takich praw. Praktyka przeczy niestety temu założeniu. Tego rodzaju prawa, właśnie dzięki swej absurdalności, służyć mogą temu, co Lilburne nazywa «bezprawną, nieograniczoną władzą»”[9].
 

Widać więc wyraźnie, że impossibilium nie ma dla prawników znaczenia pejoratywnego. Wręcz przeciwnie, jest czymś, co jest wpisane immanentnie w samą naturę prawa, a więc także w istotę działalności ustawodawcy. Prawo nie może wszystkiego, a ustawodawca nie jest omnipotentny, a zatem dokładnie odwrotnie niż w propozycjach PiS w jego walce z rzekomym i fałszywie pojętym „imposybilizmem prawnym”.
 

Zakwestionowanie idei omnipotencji ustawodawcy było głównym źródłem narodzin idei sądowej kontroli konstytucyjności prawa i uwzględniało np. negatywne doświadczenia Republiki Weimarskiej. Po II wojnie światowej zrozumiano, że w procesie tworzenia prawa ustawodawcy nie wszystko wolno ani w sensie formalnym i proceduralnym, ani w sensie materialnym i przedmiotowym. Dlatego właśnie zapisano to w wielu powojennych konstytucjach, czasami wprost, czasami w sposób dorozumiany. Ale to właśnie konstytucja i tryb jej zmiany stanowią barierę dla arbitralności wszystkich trzech władz – paradoksalnie tworzą więc rodzaj „imposybilizmu prawnego”[10], ale w kompletnie innym sensie niż to sobie wyobrażają w swoich anachronicznych koncepcjach politycy PiS. Walka PiS z TK jest więc także walką z naturą samego prawa, ale nie w sensie rzekomo krępującego formalizmu prawnego, lecz raczej w sensie tego wpisanego w proces tworzenia i zmiany prawa właściwie pojętego „imposybilizmu” formy i treści prawa. W tym znaczeniu pojęcie „imposybilizm prawny” w rozumieniu PiS ma charakter anachroniczny, ponieważ jest próbą zawrócenia koła historii i podważenia postępowego procesu kwestionowania idei omnipotencji ustawodawcy w sensie formy i treści prawa.
 

Ma jednak jeszcze jedną wadę. Jest różnie rozumiane w społecznym odbiorze. Moje rozważania przybrały pierwotnie postać felietonu opublikowanego na niezależnym dziennikarskim portalu internetowym „Studio Opinii”[11]. W dyskusji z internautami okazało się, że „imposybilizm prawny” wywołuje u nich różne skojarzenia, inne niż te, które omówiłem wyżej. Jedni byli np. skłonni łączyć to ze stanami nadzwyczajnego zagrożenia dla państwa, gdy prawo okazuje się środkiem niewystarczającym dla jego odparcia. Inni z kolei wskazywali fakt, że w Konstytucji brak jest mechanizmów zabezpieczających przed tym, co ostatecznie z TK uczyniła większość parlamentarna. Jeszcze inni widzieli w tej formule ukryte zagrożenie kompletnego abstrahowania od obowiązującego porządku prawnego, zwłaszcza przez organy władzy wykonawczej. Nawet jeśli uznać, że niektóre z tych reakcji są nieadekwatne do kontekstowego znaczenia pojęcia „imposybilizm prawny” w retoryce politycznej PiS bądź nawet mocno przesadzone w ocenie potencjalnych zagrożeń, to i tak dają do myślenia teoretykom i filozofom prawa.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

@page_break@
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

Na poziomie wiedzy prawniczej prima facie dosyć łatwo można się więc rozprawić z pojęciem rzekomego „imposybilizmu prawnego”. Sprawa się jednak komplikuje, gdy zaczniemy umieszczać go w nieco szerszym kontekście i dostrzegać drugie, na pierwszy rzut oka niewidoczne, dno problemu. W pewnej perspektywie można go bowiem uznać za próbę dyskretnego wprowadzenia nowego, ale w gruncie rzeczy anachronicznego, modelu relacji między prawem i prawoznawstwem a polityką[12]. Powróćmy więc do C. Schmitta, ponieważ trudno abstrahować od jego filozofii politycznej, kiedy dyskutuje się problem polityczności prawa i prawoznawstwa. Wprawdzie we współczesnej politologii przyjmuje się, że wprowadzone przez tego autora „pojęcie polityczności” (Begriff des Politischen)[13] jest czymś innym niż sama „polityka”, i jeszcze czymś innym niż mogące brzmieć na pierwszy rzut oka nieco pejoratywnie „upolitycznienie”[14], to jednak dla potrzeb tego opracowania traktuję je synonimicznie. Choć taki zabieg jest wprawdzie trochę pod prąd współczesnej metodologii nauk społecznych, to jednak intuicyjnie wyczuwam, że w politycznym podłożu „walki z imposybilizmem prawniczym” chodzi po trochu o każdy z tych fenomenów i w związku z tym nie ma potrzeby zachowywania jakiegoś szczególnego terminologicznego puryzmu, tym bardziej że ani polityka, ani polityczność, ani upolitycznienie nie są pojęciami jednoznacznymi. Kiedy bowiem mówimy „polityka”, to może to oznaczać np. zarówno Arystotelesowskie działanie na rzecz dobra wspólnego, jak i Weberowski proces zdobywania i utrzymania władzy. Kiedy wspominamy o „polityczności”, to nie wiadomo, czy chodzi nam np. o Schmittowską rywalizację przyjaciół i wrogów, czy wspólne działanie w sferze publicznej w rozumieniu H. Arendt. Kiedy zastanawiamy się nad istotą „upolitycznienia”, to nasuwa się z kolei pytanie, czy mamy na myśli np. subiektywne i przygodne zaangażowanie w spór polityczny, czy może obiektywne i konieczne wypełnianie pewnego fenomenu treścią polityczną. Sprawa komplikuje się jeszcze bardziej, gdy pytamy o polityczność, związki z polityką, upolitycznienie nauki, w tym także (a może zwłaszcza) nauki prawa[15]. Teza o tym, że materia prawoznawstwa ma charakter polityczny, jest tak oczywista, że trąci banałem. A jaka ma być, skoro prawo powstaje w procesie politycznym, reguluje kwestie polityczne, łączy się z państwem, jest instrumentem uprawiania polityki itd.? To jednak nie przesądza jeszcze ostatecznie odpowiedzi na następujące pytanie: prawoznawstwo – polityczność nauki czy nauka polityczności? Spróbujmy to więc prześledzić na przykładzie biografii i twórczości autora Begriff des Politischen, ponieważ to pytanie postawione akurat pod jego adresem z różnych względów nabiera dopiero prawdziwego znaczenia.
 

W nauce dominuje, moim zdaniem nieco jednostronna, interpretacja koncepcji C. Schmitta, którą współcześni konserwatywni filozofowie polityki narzucili do pewnego stopnia prawnikom. Można jednak spróbować innego odczytania myśli niemieckiego uczonego, zwłaszcza w tej sferze, która dotyczy nie polityki, władzy, dyktatury lub suwerenności, lecz właśnie prawa i prawoznawstwa, tym bardziej że we współczesnej filozofii polityki[16], ergo – częściowo także w filozofii prawa, chyba nikt inny nie wywołuje takich emocji i kontrowersji, fascynacji i negacji, uprzedzeń i zaufania, oskarżeń i usprawiedliwień, jednoznaczności i wątpliwości, co C. Schmitt. Wynika to z jego poglądów, biografii, ze zbytniej dosłowności interpretacyjnej badaczy, ich skłonności do nadinterpretacji, ale również z metodologicznej postawy historycznej determinacji kontekstu, a po części z ahistorycznego uniwersalizmu idei. W związku z tym w przypadku C. Schmitta być może nic nie jest pewne – ani założenia, ani wnioski, ani obiektywna metodologia, ani subiektywna ocena; ani przyczyny, ani skutki; ani sprzeczność, ani spójność; wreszcie – ani pełna prawda, ani kompletny fałsz. Może dlatego, że przychodzi nam obcować z „niebezpiecznym”[17] lub, jak chcą inni, „lekkomyślnym umysłem”[18]. Może dlatego, że z jednej strony mamy do dyspozycji bezpośrednie źródła w postaci prac C. Schmitta, z drugiej zaś – jego liczne osobiste interpretacje i wyjaśnienia[19], w których w pewnym samoobronnym odruchu próbuje wytłumaczyć sens swoich poglądów i swoich życiowych wyborów, z zeznaniami złożonymi przed amerykańskimi władzami okupacyjnymi włącznie. Może wreszcie dlatego, że zawsze w sposób subiektywny będziemy nakładać na jego poglądy i biografię kalkę swoich własnych etycznych, politycznych lub prawnych preferencji. Tak czy inaczej – chyba już na zawsze pozostanie dla jednych postacią intelektualnie heroiczną, dla innych moralnie żałosną, z różnymi odcieniami szarości po środku. Jednak prawda o C. Schmitcie, zarówno ta kompletnie dyskwalifikująca, jak i ta bezkrytycznie apologetyczna, jest ciągle prawdą cum grano salis.
 

Na temat filozofii polityki C. Schmitta napisano i wydano już tyle monografii, prac zbiorowych, antologii tekstów, artykułów, esejów, recenzji, komentarzy, wspomnień, że można by tym zapełnić sporych rozmiarów bibliotekę[20]. Nie ma więc sensu silić się w tym miejscu nawet na ich przykładowe wyliczenie. Spowodowany różnymi czynnikami renesans jego myśli w ciągu ostatnich kilkunastu lat dodatkowo tylko komplikuje sytuację. Podobno nie ma miesiąca, by nie ukazała się na ten temat jakaś nowa publikacja naukowa i to dotycząca różnych kontekstów: historii myśli polityczno-prawnej, teorii polityki, liberalizmu i demokracji, wroga i przyjaciela, modelu państwa, istoty prawa i bezprawia, legalizmu i legitymacji, konstytucjonalizmu, suwerenności, terroryzmu międzynarodowego, stosunków międzynarodowych, konfliktów zbrojnych. Ciągle podejmowane są próby oceny aktualności myśli C. Schmitta i możliwości jej praktycznego wykorzystania[21].

Zainteresowanie budzi też ciekawa i skomplikowana biografia niemieckiego uczonego[22].

Z punktu widzenia głównego tematu tego opracowania najciekawsze jest jednak to, że ostatnio podjęto próbę rekonstrukcji sylwetki C. Schmitta jako prawnika[23]. Towarzyszy temu pytanie, czy istnieje w ogóle coś takiego jak filozofia (teoria) prawa C. Schmitta, a jeśli tak, to jakie jest jej miejsce w filozofii polityki tego autora[24]. Ten temat jest jednak tak obszerny i skomplikowany, że jego szczegółowa analiza znacznie przekraczałby ramy artykułu. Dla uproszczenia skupmy się więc tylko na dwóch bardzo osobistych wyznaniach C. Schmitta, które są tak zagadkowe, że mogą budzić zainteresowanie właśnie z punktu widzenia przytoczonego wyżej pytania.
 

Pierwsze wyznanie pochodzi z rozliczeniowego eseju Ex Captivitate Salus, który C. Schmitt opublikował w 1950 r., a więc w trzy lata po wyjściu z niewoli amerykańskich władz okupacyjnych. Stwierdził w nim, że „Działalność naukowa uczonego uprawiającego prawo publiczne – niejako samo jego dzieło – sytuuje go w określonym kraju, w obrębie określonych środowisk i sił, w określonym kontekście czasowym. Materia, z której tworzy swoje pojęcia, i na którą jest zdany w swojej naukowej działalności, wiąże go z sytuacjami politycznymi, których pomyślność albo niepomyślność, szczęście bądź nieszczęście, zwycięstwo lub klęska zagarniają również samego badacza i teoretyka, rozstrzygając o jego osobistym losie”[25]. Możemy, jak sądzę, słowa C. Schmitta potraktować nieco szerzej, w kontekście nauk prawnych w ogóle (prawoznawstwa) i nie ograniczać się wyłącznie do prawa publicznego.
 

Jeszcze bardziej zaskakująco brzmi druga wypowiedź. W wywiadzie udzielonym w 1983 r. (a więc dwa lata przed śmiercią) niemiecki uczony zwierzył się F. Lanchesterowi: „Czuję się w stu procentach prawnikiem i nikim innym. I nie chcę być kimś innym. Jestem prawnikiem, nim pozostanę i umrę też jako prawnik, z całym nieszczęściem prawnika, jakie się z tym wiąże”[26]. To rzeczywiście zaskakujące wyznanie, jeśli zważymy sławę C. Schmitta, przede wszystkim jako filozofa polityki, a zwłaszcza teoretyka stanu wyjątkowego.
 

Wbrew pozorom istnieje pewien związek między filozofią polityki C. Schmitta a jego ogólną refleksją nad prawem, nawet jeśli ta ostatnia nie jest zbyt rozbudowana i poparta większymi opracowaniami naukowymi. Carl Schmitt miał manierę rozpoczynania swoich prac od bardzo silnego akcentu. Przypomina to trochę znaną w teorii kinematografii słynną tezę A. Hitchcocka, że „film powinien zaczynać się od trzęsienia ziemi, potem zaś napięcie ma nieprzerwanie rosnąć”. W Teologii politycznej z 1922 r. jako pierwsze pojawia się chyba najsłynniejsze i wywołujące najwięcej emocji zdanie C. Schmitta, że „suwerenny jest ten, kto decyduje o stanie wyjątkowym”[27]. Praca Rzymski katolicyzm i polityczna forma z 1923 r. rozpoczyna się od kontrowersyjnej i wielokrotnie komentowanej opinii, że „Rzym, jako symbol papiestwa i imperium, często wywołuje uczucia negatywne”[28]. W opracowaniu Pojęcie polityczności z 1932 r. (pierwotnie w 1927 r. w formie artykułu) brzmi to w sposób po dziś dzień rozpalający emocje i wyobraźnię politologów („Pojęcie państwa zakłada pojęcie polityczności”[29]). Wreszcie w swoim jedynym tak naprawdę filozoficzno-prawnym dziele (O trzech rodzajach myślenia w nauce z 1934 r.) funkcję początkowego „trzęsienia ziemi” pełni twierdzenie, że: „Każdy prawnik, który w swojej pracy, świadomie bądź nieświadomie, opiera się na pojęciu prawa, uważa to prawo albo za regułę, albo za rozstrzygnięcie, albo za konkretny porządek i tworzenie [kursywa w oryginale – J.Z.]”[30].

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

@page_break@
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

Wbrew pozorom jest w tym pewne iunctim. Osławiony suweren z Teologii politycznej, zdolny i władny do wprowadzenia stanu wyjątkowego, przez jednych pojmowany jest dosłownie, przez innych – symbolicznie. Wszystko, zwłaszcza to, co C. Schmitt pisze o T. Hobbesie, wskazuje jednak, że ta druga interpretacja jest właściwa i bliższa prawdy. Nie chodzi tu o permanentny stan wyjątkowy, lecz o moment początkowy, o punkt startu, o rozstrzygnięcie, które kreuje nowy porządek polityczno-prawny od punktu zero, z „niczego”. To symboliczne „nic” oznacza tylko kompletną pierwotność początkowej legitymacji, nie oznacza natomiast jej całkowitej arbitralności. Także symboliczny Leviathan jest zdeterminowany zakorzenionym w bycie nomosem. Po „wyjątkowym stanie” pierwotnej decyzji, pierwotnego rozstrzygnięcia przychodzi jednak „normalność”, która jest naturalnym środowiskiem prawa jako głównego składnika konkretnego porządku i polityki pojętej w kategoriach działania na rzecz dobra wspólnego. Do czasu, gdy ów porządek nie utraci swojej legitymacji i gdy znowu nie trzeba będzie podjąć decyzji w warunkach pierwotnego „wyjątkowego stanu”, by rozpocząć budowę nowego porządku od tak pojętego „nic”. Jeśli powiążemy filozofię polityki C. Schmitta z jego, wprawdzie dosyć zdawkową, ale jednak ogólną refleksją nad istotą prawa, to okazuje się, że poszukuje on przede wszystkim warunków oraz możliwości stworzenia, istnienia i utrzymania stabilnego porządku polityczno-prawnego. Związek pomiędzy legalnością i legitymacją staje się więc immanentny, ale tylko wówczas, gdy w warunkach „normalności” nie istnieje prymat prawa nad polityką i polityki nad prawem, innymi słowy – gdy prawo i polityka są nieodłącznymi i powiązanymi ze sobą komponentami tak pojętego stabilnego konkretnego porządku. Jaką treścią wypełnimy to prawo, politykę i w rezultacie ten konkretny porządek, to już zupełnie inna sprawa, chodzi o mechanizm. Sam C. Schmitt byłby jednak chyba nieco zdziwiony hasłem „walki z imposybilizmem prawniczym” wykraczającym poza moment początkowej decyzji suwerena.
 

Refleksja nad tymi dwoma cytowanymi (przyznaję – nieco wyrwanymi z szerszego kontekstu) bardzo osobistymi opiniami C. Schmitta skłania jednak m.in. do wniosku, że problem związku nauki prawa z polityką (politycznością, upolitycznieniem) może mieć dwa aspekty. Po pierwsze, może oznaczać zaangażowanie prawoznawstwa w bieżącą politykę i uczynienie z niego instrumentu walki politycznej, co z punktu widzenia istoty i etosu nauki nie wydaje się ani właściwe, ani pożądane (polityczność nauki). Po drugie, powinna oznaczać zrozumienie koniecznych związków prawa z polityką bez jednoczesnej instrumentalnej partycypacji w bieżących sporach politycznych, co z punktu widzenia tzw. zewnętrznej i wewnętrznej integracji prawoznawstwa wydaje się nie tylko pożądane, lecz wręcz konieczne (nauka polityczności).
 

Carl Schmitt, głównie z różnych przyczyn biograficznych i charakterologicznych, a nie przede wszystkim merytorycznych lub ideologicznych, balansował między tymi dwiema postawami. Właśnie dlatego tak łatwo był w stanie przejść od obrony weimarskiego porządku konstytucyjnego (Legalność i prawomocność z 1932 r.[31]) do aktywnego poparcia reżimu nazistowskiego (Führer jest obrońcą prawa z 1934 r.[32]). Z powodu dramatycznego wyboru skończył się dla niego język prawniczy prawoznawstwa wyłącznie jako nauki polityczności, ponieważ zaczął się on mieszać z żargonem upolitycznionej nauki prawa jako propagandy. To już nie prezydent jest strażnikiem konstytucji – w to miejsce, ale już w zupełnie nowej roli, wkracza wódz: „Führer jest obrońcą prawa przed najgorszego rodzaju nadużyciem, gdy w chwili zagrożenia, na mocy swojego przywództwa (Führertum) jako najwyższy sędzia tworzy prawo”[33]. To jednak musiało z konieczności oznaczać złamanie paradygmatu dotychczasowego prawoznawstwa.
 

W związku z tym w przypadku C. Schmitta znak zapytania, który można postawić w tytule tego artykułu, jest więc bezzasadny. Od pewnego momentu dla C. Schmitta prawoznawstwo było bowiem zarówno nauką polityczności w znaczeniu koniecznych związków prawa z polityką z powodów metodologicznych, jak i politycznością nauki w znaczeniu możliwości jego wykorzystania do bieżących sporów politycznych z powodów pozanaukowych.
 

Ten ambiwalentny skutek, który stał się udziałem C. Schmitta z jego własnego wyboru, nie jest jednak jakimś fatum, na które jesteśmy skazani. To nieprawda, że uczony uprawiający naukę prawa jest skazany na politykę, polityczność, upolitycznienie per fas et nefas. To, że C. Schmitt z różnych powodów dokonał takiego wyboru, i że połączył te dwie perspektywy, nie oznacza jeszcze, iż tak być musi, a tym bardziej, że tak być powinno. Jego przypadek pozwala jednak na sformułowanie pewnej generalnej tezy – wydaje się, że niebezpieczeństwo instrumentalnego upolitycznienia prawoznawstwa jest wprost proporcjonalne do autorytarnych zapędów władzy.

Niemiecki historyk prawa J. Schröder pokazuje w swoim obszernym dziele[34] proces nowożytnego rozwoju prawoznawstwa, głównie niemieckiego, jako nauki w latach 1500–1933. Jest to właściwie obraz stopniowego i powolnego uwalniania prawoznawstwa od wpływów zewnętrznych (w tym także od polityki), które swoje karykaturalne apogeum osiągnęło w pozytywizmie prawniczym, zwłaszcza w jurysprudencji pojęciowej (Begriffsjurisprudenz) K. Bergbohma. Charakterystyczna jest końcowa data okresu objętego analizą (1933 r.). W ostatnim czasie niemiecki uczony dopisał jednak suplement do tej historii[35]. Przedstawia w nim ten sam proces, tyle że à rebours, na przykładzie gigantycznego instrumentalnego upolitycznienia prawoznawstwa na potrzeby dyktatorskich reżimów w nazistowskiej Rzeszy i w komunistycznej NRD. Dzisiaj już wiemy, że ani przesadna autonomia metodologiczna, ani tym bardziej polityczna instrumentalizacja nie są dobrymi pomysłami na prawoznawstwo, które może i powinno się otwierać na inne dziedziny naukowe bez jednoczesnej utraty specyfiki swojego przedmiotu i swoich metod[36]. Ta wiedza płynie jednak właśnie z negatywnych doświadczeń.
 

Instrumentalne upolitycznienie prawoznawstwa naruszające jego utrwalone przez stulecia paradygmaty występuje jednak nie tylko w reżimach totalitarnych, może się też incydentalnie przytrafić w ustrojach demokratycznych, gdy z różnych powodów władza wykonawcza zaczyna przejawiać autorytarne apetyty i naruszać zasady państwa prawa oraz podziału władzy. Typowym przykładem wydaje się sytuacja w USA w okresie początków walki z terroryzmem za prezydentury G.W. Busha. Tocząca się tam wówczas dyskusja na temat możliwości i dopuszczalności stosowania tortur wobec schwytanych terrorystów uwikłała wielu amerykańskich prawników, w tym także uczonych, w proceder świadczący ewidentnie o próbie instrumentalnego upolitycznienia prawoznawstwa[37]. Złamali bowiem, podobnie jak kiedyś mutatis mutandis C. Schmitt, podstawowy paradygmat – zamiast mówić i pisać to, czego wymagało prawo, mówili i pisali to, czego oczekiwał i co chciał usłyszeć ich mocodawca. Kiedy sprawa wyszła na jaw, podjęto próbę opracowania na nowo kodeksu doradcy władz publicznych. Prawoznawstwo może bowiem oczywiście, a niekiedy nawet wręcz powinno, służyć swoją radą i pomocą władzom publicznym, ponieważ jest nauką polityczności. Aby jednak przy tym nie upolitycznić instrumentalnie tej nauki w sensie pejoratywnym, należy przestrzegać pewnych zasad deontologicznej etyki prawniczej[38]. Oto one: rzetelna i uczciwa opinia o obowiązującym prawie; wszechstronna informacja o prawnych ograniczeniach władzy; szczególna odpowiedzialność z uwagi na brak sądowej kontroli doradztwa; uwzględnianie z jednej strony bieżącej polityki, z drugiej zaś dotychczasowej tradycji; uwzględnianie stanowiska wszystkich trzech władz w ramach podziału władzy; jasność i pisemna forma opinii; najwyższa profesjonalna jakość doradztwa; uwzględnianie wszystkich istniejących opinii; uprzedni charakter opinii w stosunku do decyzji mocodawcy; działanie w granicach kompetencji.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 
 

 @page_break@

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

*

Płynie z tego pouczająca lekcja dla polskich prawników biorących aktywny udział w sporze wokół TK. Prawoznawstwo jako nauka polityczności nie musi, a nawet z pewnością wręcz nie powinna oznaczać polityczności nauki. Nauka prawa nie nadaje się bowiem na koniunkturalny instrument w bieżącej walce politycznej. Uczony wprawdzie nie musi być politycznie lub światopoglądowo bezstronny, musi jednak kierować się metodologicznym obiektywizmem[39]. Możemy oczywiście zmieniać przyjęte paradygmaty, pod warunkiem wszakże, że taka zmiana jest efektem np. nowych odkryć, wnikliwych badań czy konsensusu osiągniętego w procesie racjonalnego naukowego dyskursu. Wyrażając się nieco ironicznie – jeśli badania dowiodą, że najlepsze rezultaty interpretacyjne osiąga się, czytając akt prawny od tyłu, przyjmę to z pokorą. Na razie jednak pozostaję wierny dotychczasowym ustaleniom nauki prawa. Trudno mnie więc przekonać, że np. art. 190 ust. 5 Konstytucji można zmienić ustawą zwykłą, a taki argument pojawiał się przecież przez długi okres w sporze o Trybunał Konstytucyjny, i to nie tylko w ustach polityków, lecz także w opiniach uczonych prawników. Nie wolno nam więc dokonywać doraźnego poświęcenia tych paradygmatów w celu osiągnięcia doraźnych celów politycznych, ponieważ w przeciwnym wypadku prawoznawstwo przestaje być nauką lub nawet wysoko profesjonalnym rzemiosłem, staje się kuglarstwem i stekiem koniunkturalnych bzdur i bredni zatopionych w sosie polityki, polityczności, upolitycznienia[40]. Losy nauki prawa w ustrojach totalitarnych wydają się tego dosadnym przykładem. W polskim prawoznawstwie ta przeszłość nie jest przecież wcale aż tak odległa, aby o niej nie pamiętać. By nie było wątpliwości – nie snuję tutaj żadnych zbyt daleko idących analogii. Należy jednak w każdej sytuacji z ogromną rezerwą podchodzić do haseł w rodzaju „walczmy z imposybilizmem prawnym”, ponieważ może się za nimi kryć drugie dno, bardzo niebezpieczne dla porządku prawnego. Niebezpieczne, ponieważ pod pozorem walki z formalizmem prawniczym tworzą pewną lukę, przez którą do prawa i prawoznawstwa wdziera się w sposób niekontrolowany pejoratywny sens polityczności, polityki, upolitycznienia. Propagandowa niedookreśloność pojęcia „imposybilizm prawny” i związana z nią instrumentalizacja prawa oraz prawoznawstwa rodzą niestety takie zagrożenia.
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/3>> 

Przypisy:
[1] B. Machalica, Prawo według PiS, Przegląd z 4.02.2007 r.
[2] Zob. m.in. M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007.
[3] Por. np. Uniwersalny słownik języka polskiego, t. I, red. S. Dubisz, Warszawa 2008; Wielki słownik wyrazów obcych, red. M. Bańko, Warszawa 2008.
[4] Zob. http://www.regioset.pl/pdf/Konstytucja_PiS_2010.pdf (dostęp: 9.02.2017 r.).
[5] Program Prawa i Sprawiedliwości 2014, s. 72 (http://pis.org.pl/dokumenty; dostęp: 9.02.2017 r.).
[6] Program Prawa i Sprawiedliwości 2014, s. 71.
[7] J. Zajadło, Schmitt, Sopot 2016, passim i zamieszczone tam pierwsze polskie tłumaczenie pracy C. Schmitta (s. 69–132).
[8] Digesta, 50, 17, 185 (Łacińska terminologia prawnicza, red. J. Zajadło, Warszawa 2013, s. 193).
[9] L.L. Fuller, Moralność prawa, tłum. S. Amsterdamski, Warszawa 2004, s. 59.
[10] Do takiego rozumienia „imposybilizmu prawnego” odwołuje się np. W. Sadurski (Porządek konstytucyjny, [w:] Demokracja w Polsce 2005–2007, red. L. Kolarska-Bobińska, J. Kucharczyk, J. Zbieranek, Warszawa 2007, s. 11 i n.).
[11] J. Zajadło, Anachroniczność pojęcia „imposybilizm prawny”, Studio Opinii z 26.12.2016 r. (http://studioopinii.pl/jerzy-zajadlo-anachronizm-pojecia-imposybilizm-prawny/; dostęp: 9.02.2017 r.).
[12] Tę część tego artykułu jest zmienioną formą referatu pt. „Prawoznawstwo – polityczność nauki czy nauka polityczności?”, wygłoszonego na XXII Zjeździe Katedr Teorii i Filozofii Prawa (Wrocław, 19.09.2016 r.).
[13] C. Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, tłum. M. Cichocki, Warszawa 2012.
[14] M. Karwat, Polityczność i upolitycznienie. Metodologiczne ramy analizy, Studia Politologiczne 2010, vol. 17, s. 63–88. Trzeba podkreślić, że w ostatnim czasie mamy do czynienia ze wzmożonym zainteresowaniem problemem relacji pomiędzy polityką i politycznością – por. np. Polityka i polityczność. Problemy teoretyczne i metodologiczne, red. A. Czajkowski, L. Sobkowiak, Wrocław 2012; Studia Politologiczne 2015, vol. 37.
[15] M. Paździora, M. Stambulski, Co może dać nauce prawa polityczność? Przyczynek do przyszłych badań, Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej 2014, nr 1, s. 55–66.
[16] Być może należałoby raczej mówić o filozofii politycznej, ale dla potrzeb tego opracowania pomijam różnice między tymi pojęciami i traktuję je synonimicznie; osobnym problemem jest natomiast przypadek samego Carla Schmitta i jego specyficzna teologia polityczna (H. Meier, Four Chapters on the Distinction between Political Theology and Political Philosophy, Chicago–London 2011).
[17] J.-W. Müller, A Dangerous Mind: Carl Schmitt in Post-War European Thought, New Haven 2003.
[18] Taki tytuł nosi tematyczny numer Przeglądu Politycznego 2014, nr 127–128.
[19] Zob. C. Schmitt, Glossarium. Aufzeichnungen der Jahre 1947–1951, Berlin 1991. Niedawno ukazało się nowe wydanie (Berlin 2015), które rozszerzono o notatki C. Schmitta aż do 1958 r.
[20] Bibliografia prac C. Schmitta i literatury na jego temat liczy ponad 500 stron – A. de Benoist, Carl Schmitt. Internationale Bibliographie der Primär- und Sekundärliteratur, Graz 2010.
[21] Por. np. The Contemporary Relevance of Carl Schmitt. Law, Politics, Theology, red. M. Arvidsson, L. Brännström, P. Minnkinen, New York 2016.
[22] R. Mehring, Carl Schmitt. Aufstieg und Fall. Eine Biographie, München 2009.
[23] V. Neumann, Carl Schmitt als Jurist, Tübingen 2015.
[24] J. Zajadło, Filozofia (teoria) prawa Carla Schmitta?, Przegląd Sejmowy 2016, nr 4, s. 65–94.
[25] Ex Captivitate Salus, tłum. A. i A. Klubowie, Przegląd Polityczny 2014, nr 127–128, s. 68.
[26] Ostatnia rozmowa. Prawnik przed samym sobą, tłum. K. Burzyk, Przegląd Polityczny 2014, nr 127/128, s. 223.
[27] C. Schmitt, Teologia..., s. 45.
[28] C. Schmitt, Teologia..., s.105.
[29] C. Schmitt, Teologia..., s. 245.
[30] J. Zajadło, Schmitt..., s. 69.
[31] C. Schmitt, Legalność i prawomocność, tłum. B. Baran, Warszawa 2015.
[32] Pierwotnie opublikowano w Deutsche Juristen-Zeitung, Jg. 39, Heft 15 z 1.08.1934 r., s. 945–950 (zwróćmy uwagę, że C. Schmitt powtarza tam dosłownie wypowiedź Hitlera z jego słynnej mowy w Reichstagu 13.07.1934 r. i w pełni się z nią identyfikując, przenosi ją na grunt rozważań teoretycznych) – zob. tłum. P. Graczyk (Kronos 2010, nr 2, s. 63–67).
[33] C. Schmitt, Führer jest obrońcą prawa, tłum. P. Graczyk, Kronos 2010, nr 2, s. 65.
[34] J. Schröder, Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500–1933), München 2012.
[35] J. Schröder, Rechtswissenschaft in Diktaturen. Die juristischen Methodenlehre im NS-Staat und in der DDR, München 2016.
[36] J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze. Logika – analiza – argumentacja – hermeneutyka, Warszawa 2006.
[37] J. Zajadło, Dyskusja na temat tortur w Stanach Zjednoczonych Ameryki, PiP 2006, nr 5, s. 32–47; J. Zajadło, Po co prawnikom filozofia prawa, Warszawa 2008, s. 30–54.
[38] J. Zajadło, Etyka doradcy władz publicznych (na przykładzie afery tzw. torture papers), Przegląd Sejmowy 2007, nr 6, s. 231–244.
[39] L. Morawski, Państwo prawa, filozoficzna i moralna odpowiedzialność naukowców, Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej 2014, nr 2, s. 85–94.
[40] J. Zajadło, „Nowa” PiS-owska nauka prawa, Gazeta Wyborcza z 29.12.2015 r.