ADA PAPROCKA

Poszanowanie wolności i praw człowieka jest częścią tożsamości wszystkich państw europejskich[1]. Zagwarantowanie państwom „ostatniego słowa” w sprawie zastosowania norm, które mogłyby naruszać te wolności i prawa, jest często uważane przez sądy krajowe za warunek zachowania tożsamości państw w procesie integracji europejskiej[2]. Jednocześnie dla państw członkowskich Rady Europy, które są stronami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka[3], organem wyznaczającym standardy ochrony jednostki jest Europejski Trybunał Praw Człowieka. Jego orzecznictwo często stanowi punkt odniesienia dla krajowych sądów i trybunałów[4]. Tym samym wpływa na treść tożsamości konstytucyjnej poszczególnych państw[5]. W niniejszym opracowaniu zostaną omówione dwie obecne w orzecznictwie ETPC doktryny, których zastosowanie służy rozwiązaniu tego paradoksu: doktryna marginesu oceny, skierowana na uwzględnienie społecznych, kulturowych oraz prawnych różnic między państwami, oraz doktryna „żyjącego” instrumentu (living instrument), służąca stopniowemu ujednolicaniu standardu ochrony praw jednostki w sferach, w których istnieją rozbieżności między państwami. Trybunał, mimo że nie posługuje się bezpośrednio pojęciem tożsamości europejskiej, to rozwijając swoje orzecznictwo, odwołuje się do koncepcji wspólnych standardów ochrony praw jednostki, która może być uznana za element wspólnej tożsamości państw-stron Konwencji.

 

I. Doktryna marginesu oceny

Z jednej strony, doktryna marginesu oceny jest uznawana za użyteczne narzędzie uwzględniania przez ETPC różnic między państwami członkowskimi Rady Europy, eliminowania napięć między organami krajowymi a Trybunałem oraz zapewnienia koniecznej elastyczności orzecznictwa strasburskiego[16]. Z drugiej strony, jest ona krytykowana z powodu tych samych cech. Podkreśla się bowiem, że stosowanie tej doktryny wydrąża uniwersalny charakter ochrony praw człowieka[17], podważa pewność orzecznictwa ETPC[18] oraz pozwala Trybunałowi uniknąć zajęcia stanowiska w drażliwych kwestiach[19]. Wydaje się, że krytyka ta częściowo wynika ze sposobu stosowania doktryny marginesu oceny w praktyce. Jej przekonujące zastosowanie powinno opierać się na identyfikacji i skatalogowaniu różnic między państwami, przypisaniu im odpowiedniej wagi oraz rozstrzygnięciu, czy są one na tyle istotne, że w danej kwestii nie można mówić o wspólnym standardzie ochrony praw i wolności. Jednak orzecznictwo ETPC nie zawsze zapewnia wystarczającą przejrzystość sposobu, w jaki Trybunał rozstrzyga o doniosłości różnic w poszczególnych sferach[20].

II. Doktryna „żyjącego” instrumentu

Doktryna „żyjącego” instrumentu po raz pierwszy została zastosowana w 1978 r. w sprawie Tyrer v. Wielka Brytania[21]. Rozstrzygając, czy stosowanie kar cielesnych wobec nieletnich przestępców stanowi nieludzkie traktowanie lub karanie zakazane na gruncie art. 3 EKPC, ETPC stwierdził: „Konwencja jest żyjącym instrumentem, (...) który musi być interpretowany w świetle aktualnych warunków”[22]. Zaznaczył też, że „zachodzące zmiany i przyjęcie powszechnie akceptowanych standardów w zakresie polityki karnej państw członków Rady Europy nie może pozostać bez wpływu na orzecznictwo Trybunału”[23]. Sformułował więc zasadę ewolucyjnej (lub dynamicznej[24]) wykładni Konwencji i wskazał podstawowe źródło inspiracji dla stwierdzenia, że taka wykładnia powinna być zastosowana w danej sprawie – rozwój standardów przyjmowanych w państwach-stronach Konwencji. Już na tym etapie rozwoju orzecznictwa Trybunał podkreślił, że doktryna Konwencji jako „żyjącego” instrumentu ma na celu ujednolicenie standardu ochrony, nawet jeśli jest to sprzeczne z lokalnymi tradycjami i przekonaniami co do prawidłowego sposobu stosowania Konwencji[25].

W późniejszym orzecznictwie ETPC podkreślał, że wykładnia ewolucyjna znajduje podstawy w Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów[26], która stanowi, że umowy międzynarodowe powinny być interpretowane zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle ich przedmiotu i celu, a ponadto wskazuje, że interpretując umowę międzynarodową, należy brać pod uwagę późniejszą praktykę jej stosowania oraz wszystkie inne normy międzynarodowe mające zastosowanie w stosunkach między stronami (art. 31 ust. 1 i 3)[27]. Trybunał podkreślił także, że wykładnia ewolucyjna jest konieczna, aby ochrona praw gwarantowanych przez EKPC była realna i efektywna[28]. Wykładnia ewolucyjna znajduje zastosowanie nie tylko do materialnych przepisów Konwencji (gwarantujących poszczególne wolności i prawa), ale również do postanowień, które dotyczą sposobu funkcjonowania strasburskiego systemu ochrony praw jednostki (np. art. 25 i 46 EKPC)[29].

Doktryna „żyjącego” instrumentu jest stosowana w dwóch typach sytuacji[30]: kiedy Trybunał musi odnieść się do nowego (nieprzewidzianego w momencie tworzenia Konwencji) problemu, który pojawił się w wyniku instytucjonalnych lub technologicznych zmian, jakie zaszły od czasu jej przyjęcia[31]; gdy Trybunał rozpatruje kwestię, która co prawda pojawiała się już w czasie przyjmowania Konwencji, a nawet była przedmiotem orzekania we wcześniejszych orzeczeniach, ale co do której od tego czasu zaszły na tyle istotne społeczne, kulturowe lub prawne zmiany, że Trybunał uważa za stosowne zmienić swoje stanowisko[32].

Stosowanie doktryny „żyjącego” instrumentu, skutkujące modyfikacją orzecznictwa dotyczącego danej kwestii, wymaga ustalenia, że zaszła istotna zmiana jej społecznego, kulturowego lub prawnego kontekstu. Rodzi się wówczas pytanie o metody stosowane w celu stwierdzenia, że zmiana taka rzeczywiście nastąpiła. Mimo że Trybunał niekiedy powołuje się na rozwój społecznego lub kulturowego kontekstu niektórych kwestii społecznych, takich jak małżeństwo czy homoseksualizm[33], to – co do zasady – nie odwołuje się do badań społecznych lub naukowych[34]. Skupia się natomiast na analizie porównawczej ustawodawstw państw członkowskich Rady Europy oraz prawa międzynarodowego i bada dokonujące się w nich zmiany[35]. Analizując prawo międzynarodowe, odnosi się zarówno do dokumentów (umów międzynarodowych oraz – w mniejszym stopniu – do aktów o charakterze niewiążącym)[36], jak i do orzecznictwa innych organów ochrony wolności i praw[37]. Celem tej analizy jest wykazanie, że w danej dziedzinie ukształtował się europejski konsens[38] co do wymaganego standardu ochrony. Stanowi on dla ETPC podstawę do stwierdzenia, że dana materia nie może być dłużej pozostawiona do uznania państw-stron, lecz stała się elementem standardu, którego przestrzeganie jest wymagane przez Konwencję. Nie chodzi tu jednak o jednomyślność państw[39]. W niektórych sprawach wystarcza stwierdzenie, że dane rozwiązanie zostało przyjęte w większości państw[40], w innych ETPC nie wymaga nawet zwykłej większości państw, lecz poprzestaje na konstatacji, że zasadniczym elementem ukształtowania się konsensu jest widoczna tendencja do przyjęcia nowego rozwiązania[41].

Metoda komparatystyczna oraz zasada wykładni ewolucyjnej teoretycznie mogłyby prowadzić zarówno do podwyższenia, jak i obniżenia standardu ochrony (w razie wprowadzenia bardziej restrykcyjnych regulacji w krajowych porządkach prawnych i prawie międzynarodowym), jednak ETPC wyraźnie łączy doktrynę „żyjącego” instrumentu z tendencją do rozwoju ochrony praw człowieka. W wyroku w sprawie Demir i Baykara v. Turcja[42], ETPC stwierdził: „należy pamiętać, że Konwencja jest żyjącym instrumentem, który musi być interpretowany w świetle aktualnych warunków oraz w zgodzie z rozwojem prawa międzynarodowego tak, aby odzwierciedlała ona rosnący standard wymagany w dziedzinie ochrony praw człowieka i tym samym wymuszała coraz surowszą ocenę pogwałcenia podstawowych wartości demokratycznych społeczeństw”[43]. Pogląd ten koresponduje z jednym z celów Konwencji wyrażonych w jej preambule, a mianowicie z „ochroną oraz rozwojem praw człowieka i podstawowych wolności”. Ponadto, sposób sformułowania wypowiedzi Trybunału, w których zastosowano doktrynę „żyjącego” instrumentu, wskazuje, że kiedy ETPC decyduje o tym, że dana materia została objęta europejskim konsensem, tym samym wyłącza ją z zakresu marginesu oceny państw. Podwyższa więc standard minimalny, do którego przestrzegania zobowiązane są państwa-strony Konwencji.

 

III. Przykłady zastosowania doktryny „żyjącego” instrumentu

Dobrą ilustracją sposobu, w jaki doktryna „żyjącego” instrumentu jest stosowana w celu ujednolicenia standardów ochrony praw jednostki w obszarach, w których istniały istotne różnice między państwami-stronami Konwencji, jest rozwój orzecznictwa dotyczącego dyskryminacji ze względu na płeć oraz praw mniejszości seksualnych w kontekście ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Te zagadnienia są również dobrym przykładem dyskutowanych kwestii, w których początkowo ETPC przyznawał państwom szeroki margines oceny, lecz następnie uznawał, że społeczne i kulturowe różnice nie mogą już stanowić podstawy dla dyskryminacyjnego traktowania poszczególnych grup społecznych[44].

1. Status prawny osób transseksualnych. Przykładem ewolucji orzecznictwa dokonanej pod wpływem zmian w państwach członkowskich Rady Europy są sprawy dotyczące prawa osób transseksualnych do prawnego uregulowania zmiany płci oraz do korzystania z wolności i praw jako osoba płci uzyskanej w jej wyniku (np. prawa do zawarcia małżeństwa)[45].

Początkowo, np. w sprawach Rees v. Wielka Brytania[46] oraz Cossey v. Wielka Brytania[47] – ETPC przyjmował, że Konwencja nie wymaga, aby państwa w pełni uznały zmianę płci oraz pozwoliły osobom transseksualnym, które przeszły operację zmiany płci, na zawarcie małżeństwa z osobą tej samej płci, co wskazana w ich akcie urodzenia. Jednak już w wyroku w sprawie Rees ETPC zaznaczył, że jest „świadom powagi problemów, które dotykają te osoby i cierpienia, które ich dotyka”[48]. Podkreślił, że Konwencja musi zawsze być interpretowana i stosowana w świetle obecnych warunków. Zauważył też, że „biorąc pod uwagę szczególnie naukowe oraz społeczne zmiany, powinno się rozważyć potrzebę przyjęcia odpowiednich środków prawnych w tej sprawie”[49]. W sprawie Cossey, rozstrzygniętej cztery lata później, Trybunał badał, czy zaistniały powody do zmiany wyrażonego wcześniej stanowiska. Zauważył, że od czasu wydania wyroku w sprawie Rees nastąpiły zmiany prawne zmierzające do ujednolicenia prawodawstwa oraz praktyki w zakresie zmiany płci. Stwierdził jednak, że z uwagi na zbyt małą zbieżność stanowisk stron Konwencji w tej kwestii państwa nadal korzystają z szerokiego marginesu oceny[50]. Trybunał zaznaczył, że konkluzja sformułowana w sprawie Rees nadal pozostawała „w zgodzie z aktualnymi warunkami”[51]. Podobne rozumowanie zostało przyjęte w innych sprawach rozstrzygniętych w latach 90. XX w.[52] Trybunał konsekwentnie zwracał w nich uwagę na kolejne przejawy rozwoju wiedzy medycznej oraz społecznej akceptacji dla osób transseksualnych. W wyroku w sprawie Sheffield i Horsham v. Wielka Brytania[53] podkreślił, że choć nadal nie stwierdził naruszenia Konwencji, to negatywnie ocenia brak wprowadzenia przez Wielką Brytanię jakichkolwiek istotnych zmian prawnych dotyczących statusu osób transseksualnych i zaznaczył, że strony Konwencji powinny mieć na uwadze konieczność wprowadzenia takich zmian.

Stanowisko ETPC uległo zmianie w rozstrzygniętej przez Wielką Izbę sprawie Goodwin v. Wielka Brytania[54]. Trybunał zwrócił uwagę zarówno na rozwój wiedzy naukowej o transseksualizmie, jak i na zmiany prawne w podejściu do tego problemu, które dokonały się w państwach członkowskich Rady Europy. Zauważył, że nadal nie ma zgody między państwami co do prawnego uznania zmiany płci. Stwierdził jednak, że będzie przywiązywał „mniejsze znaczenie do braku dowodu na wspólne europejskie podejście do rozwiązania powstających na tym tle prawnych i praktycznych problemów, niż do jasnych i niekwestionowanych dowodów na istnienie trwałego międzynarodowego trendu na rzecz społecznej akceptacji dla osób transseksualnych oraz prawnego uznania nowej tożsamości płciowej osób transseksualnych, które poddały się operacji zmiany płci”[55]. Trybunał odniósł prawo każdego do określenia swojej tożsamości do wartości leżących u podstaw Konwencji, w szczególności poszanowania godności oraz wolności jednostki, i stwierdził, że „w dwudziestym pierwszym wieku prawo osób transseksualnych do rozwoju osobistego oraz do korzystania z takiego samego fizycznego i moralnego bezpieczeństwa, którym cieszą się w społeczeństwie inne osoby, nie może być uznawane za przedmiot kontrowersji wymagający z czasem wyjaśnienia. (...) sytuacja, w której osoby transseksualne, które poddały się operacji zmiany płci, żyją w stanie pośrednim jako nie należące do końca ani do jednej, ani do drugiej płci, jest niesatysfakcjonująca i nie może trwać dłużej”[56]. Trybunał wprost odstąpił więc od swojego wcześniejszego orzecznictwa i stwierdził, że rozstrzygana kwestia nie mieści się dłużej w obszarze marginesu oceny państw[57]. W konsekwencji, niewywiązanie się przez państwo z obowiązku prawnej regulacji statusu osób transseksualnych zostało uznane za naruszenie prawa do poszanowania życia prywatnego skarżącej (art. 8 EKPC).

Trybunał rozpatrywał także kwestię prawa osób transseksualnych do zawarcia małżeństwa (art. 12 EKPC). Zauważył, że od czasu przyjęcia Konwencji zaszły istotne zmiany zarówno w społecznym rozumieniu instytucji małżeństwa, jak i w medycznym oraz naukowym rozumieniu transseksualności. Ustalił, że w świetle tych zmian uzasadnione jest twierdzenie, że odmowa przyznania prawa do poślubienia osoby przeciwnej płci (do płci uzyskanej w wyniku operacji jej zmiany) narusza samą istotę prawa do zawarcia małżeństwa[58]. W konsekwencji stwierdził, że o ile państwo może wprowadzić określone warunki stwierdzenia, iż osoba domagająca się uznania jej statusu rzeczywiście skutecznie dokonała zmiany płci, oraz określić formalności, których dokonanie jest konieczne do zawarcia małżeństwa, o tyle w zakresie marginesu oceny nie mieści się już możliwość bezwzględnego zakazania zawierania małżeństw przez transseksualistów[59].

 

2. Zasada równości płci. Inną dziedziną, w której zmiany społeczne miały istotny wpływ na standard ochrony gwarantowany przez ETPC, jest kwestia równości płci. Trybunał rozpatrywał w szczególności kilka spraw dotyczących świadczeń przysługujących rodzicom decydującym się skorzystać z urlopu w celu opieki nas swoim dzieckiem.

W sprawie Petrovic v. Austria[60] ETPC oceniał regulację przyznającą prawo do urlopu rodzicielskiego jedynie kobietom. Skarżący – ojciec dziecka urodzonego w końcu lat 80. XX w. – twierdził, że pozbawienie mężczyzn możliwości pobierania świadczeń związanych z urlopem rodzicielskim naruszyło art. 14 (zakaz dyskryminacji) w zw. z art. 8 EKPC (prawo do ochrony życia rodzinnego). Jednak, zdaniem Trybunału, mimo że osiągnięcie równości płci jest jednym z głównych celów państw członkowskich Rady Europy i bardzo poważne powody muszą przemawiać za zróżnicowaniem praw kobiet i mężczyzn, aby było ono dopuszczalne, „państwa-strony Konwencji korzystają z pewnego marginesu oceny co do tego, w jakim stopniu różnice między płciami uzasadniają odmienne ich traktowanie w sytuacjach, które pod innymi względami są podobne”[61]. Podkreślił, że pod koniec lat 80. XX w. nadal nie było zgody między państwami co do tego, czy świadczenia związane z urlopem rodzicielskim powinny być wypłacane także ojcom, a idea, zgodnie z którą państwa powinny wypłacać odpowiednie świadczenia któremukolwiek z rodziców – w zależności od tego, które z nich zdecyduje się zostać w domu i opiekować się dzieckiem – jest względnie nowa[62]. Trybunał orzekł więc, że odmowa przyznania przedmiotowych świadczeń skarżącemu nie stanowiła naruszenia Konwencji.

Następnie sprawa została przekazana – w trybie art. 43 EKPC – do Wielkiej Izby[65], która zgodziła się ze stanowiskiem Izby, że wyłączenie męskich pracowników wojska z możliwości skorzystania z urlopu ojcowskiego stanowiło naruszenie Konwencji (art. 14 w zw. z art. 8)[66]. Wypowiedziała się również szerzej na temat roli Trybunału w rozwoju praw człowieka oraz tradycyjnych ról płci. Stwierdziła m.in., że ETPC jako organ ochrony praw człowieka „musi (...) mieć na uwadze zmieniające się w państwach-stronach Konwencji warunki i reagować, na przykład, na tworzący się między państwami konsens co do wymaganego poziomu ochrony”[67], oraz podkreśliła, że rozwój równości płci jest jednym z najważniejszych celów państw europejskich. Wyraźnie zaznaczyła więc, że „odwołania do tradycyjnych, ogólnych założeń lub dominujących w danym państwie poglądów społecznych są niewystarczającym uzasadnieniem dla zróżnicowania traktowania podmiotów ze względu na płeć”[68]. Wielka Izba wyraźnie przyznała więc pierwszeństwo europejskiej tendencji do zrównania statusu płci nad społecznymi i kulturowymi odrębnościami poszczególnych państw.

 

3. Związki osób tej samej płci. Inną dziedziną, w której ewolucja poglądów społecznych oraz regulacji prawnej wydaje się wpływać na stanowisko ETPC, lecz nie doprowadziła jeszcze do wyraźnej zmiany stanowiska Trybunału we wszystkich kwestiach, są prawa osób homoseksualnych[69].

W orzeczeniu w sprawie Schalk i Kopf v. Austria[70] ETPC rozważał, czy Konwencja przyznaje prawo do małżeństwa lub do zawarcia innej prawnie uznanej formy związku parom osób tej samej płci. Skarżący – którzy od wielu lat żyli w stałym związku – twierdzili, że ich prawa zostały naruszone: po pierwsze, przez to, że nie mogli zawrzeć małżeństwa; po drugie, przez to, że do czasu wejścia w życie ustawy o związkach partnerskich (w 2010 r.) nie mieli możliwości zawarcia żadnego innego związku, który byłby uznawany przez prawo.

Pierwsze ze wskazanych zagadnień było analizowane na gruncie art. 12 EKPC. Trybunał stwierdził, że art. 12 gwarantuje prawo do zawarcia małżeństwa kobietom i mężczyznom oraz że w momencie przyjmowania Konwencji był on niewątpliwie rozumiany jako odwołujący się wyłącznie do małżeństwa w jego tradycyjnym rozumieniu (jako związku partnerów odmiennych płci)[71]. Trybunał zaznaczył, że od tego czasu zaszły istotne zmiany społeczne oraz prawne[72], które jednak nie zaowocowały dotychczas europejskim konsensem w sprawie małżeństw osób tej samej płci[73]. Stwierdził więc, że: „Trybunał nie uważa już, że gwarantowane w art. 12 prawo do zawarcia małżeństwa musi być bezwzględnie ograniczone do małżeństw zawieranych między dwiema osobami przeciwnej płci. W konsekwencji, nie można uznać, że art. 12 nie znajduje zastosowania w sprawie skarżących. Jednakże, w chwili obecnej, decyzja, czy pozwolić na małżeństwa osób tej samej płci, pozostaje w gestii prawodawstwa krajowego państw-stron Konwencji. (...) małżeństwo ma głęboko zakorzenione konotacje społeczne i kulturowe, które mogą znacznie różnić się w poszczególnych społeczeństwach. Trybunał podkreśla, że nie powinien swoimi orzeczeniami zastępować władz krajowych, które są lepiej usytuowane do tego, aby oceniać i odpowiadać na potrzeby danego społeczeństwa”[74]. O ile w cytowanym fragmencie ETPC nie odniósł się bezpośrednio do doktryny marginesu oceny, o tyle sposób jego sformułowania wyraźnie wskazuje na pozostawienie decyzji co do wprowadzenia małżeństw osób tej samej płci – a więc decyzji co do zakresu zastosowania art. 12 EKPC – w sferze uznania władz krajowych. Stanowisko to jest wyraźnie motywowane społecznymi i kulturowymi różnicami między państwami-stronami Konwencji. W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że brak możliwości zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci nie narusza art. 12 EKPC. Nie odniósł się do ewentualnej możliwości zmiany tego stanowiska w przyszłości.

Drugi z wymienionych problemów (prawo do zawarcia innej formy związku, uznawanego przez prawo) był analizowany na gruncie art. 14 (zakaz dyskryminacji) w zw. z art. 8 EKPC (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego). Trybunał zauważył, że społeczne nastawienie do par homoseksualnych w wielu państwach europejskich przeszło istotną ewolucję i wyraźnie stwierdził, że obecnie nie ma podstaw do tego, aby wyłączać stałe związki osób tej samej płci spod pojęcia życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 EKPC. Wyraźnie odszedł więc od stanowiska wyrażanego we wcześniejszym orzecznictwie, że stałe związki osób homoseksualnych nie mieszczą się w zakresie prawa do poszanowania życia rodzinnego, a państwa korzystają z szerokiego marginesu oceny co do określenia ich konsekwencji prawnych[75]. Trybunał zauważył jednak, że zmiany w porządkach prawnych państw-stron Konwencji nadal trwają. Stwierdził: „Trybunał nie może nie zauważać tego, że obecnie tworzy się europejski konsens co do prawnego uznania związków osób tej samej płci. Co więcej, tendencja ta szybko rozwinęła się w ciągu ostatniej dekady. Mimo to większość państw nie przewiduje w swoim ustawodawstwie prawnego uznania związków homoseksualnych. Kwestia ta nadal powinna być więc uznana za taką, w której nie ma ustalonego konsensu, lecz następuje ewolucja praw, a państwa korzystają z marginesu oceny co do czasu wprowadzenia zmian prawodawczych [podkr. – A.P.]”[76]. Trybunał zastosował więc wykładnię ewolucyjną, lecz uznał, że obecny stan rozwoju ustawodawstw krajowych nie pozwala na stwierdzenie naruszenia Konwencji. Przywołał również pojęcie marginesu oceny, jednak – inaczej niż w pozostałych sprawach – odniósł je nie tyle do samej decyzji, czy wprowadzić określone rozwiązania prawne, co do czasu ich wprowadzenia.

Z jednej strony, takie odniesienie może być uzasadnione okolicznościami faktycznymi sprawy rozstrzyganej przez Trybunał. W momencie wydawania orzeczenia Austria przyjęła już ustawę o związkach partnerskich osób tej samej płci, a więc skarga dotyczyła tego, że odpowiednia regulacja nie została wprowadzona wcześniej, a nie tego, że w ogóle jej nie uchwalono. Z drugiej strony, sformułowania użyte w wyroku i silne podkreślenie trwających cały czas zmian zarówno w społecznym nastawieniu do par homoseksualnych, jak i w ustawodawstwie poszczególnych państw wskazuje, że ETPC zakłada, iż standard dotyczący prawnego uznania związków osób tej samej płci zmienia się, a państwa-strony Konwencji będą wkrótce musiały dostosować się do nowego standardu. O ile więc obecnie państwom jest pozostawiony margines oceny co do czasu wprowadzenia odpowiednich zmian oraz konkretnego kształtu regulacji, o tyle powinny się one spodziewać, że kiedy większość państw wprowadzi wyższy standard ochrony, Trybunał będzie tego oczekiwał również od pozostałych państw-stron Konwencji. Można się więc spodziewać, że w kolejnych sprawach dotyczących związków osób tej samej płci ETPC będzie badał aktualność poglądu wyrażonego w sprawie Schalk i Kopf i – jeśli wskazana w tym orzeczeniu tendencja się utrzyma – uzna, iż nastąpiła zmiana standardu na poziomie europejskim[77].

 

Europejski system ochrony praw człowieka od początku zbudowany był na założeniu, że istnieje pewien wspólny wszystkim państwom europejskim katalog wartości oraz że państwa te powinny osiągnąć wspólny standard ochrony praw jednostki[78]. Można więc stwierdzić, że idea, zgodnie z którą państwa europejskie mają pewną wspólną tożsamość – rozumianą jako zbieżność podstawowych wartości i zasad, na których opierają się ich systemy prawne – znajduje się u podstaw Konwencji. Jest ona również potwierdzana przez używanie w tekście Konwencji oraz rozwijanie w orzecznictwie pojęcia społeczeństwa demokratycznego i jego wartości[79]. Niemniej jednak ani samo uznanie istnienia wspólnych wartości, ani mgliste odniesienie do pojęcia demokratycznego społeczeństwa nie rozwiązuje problemu rozgraniczenia wspólnych cech wszystkich państw-stron Konwencji oraz wynikających ze społecznych, kulturowych lub prawnych okoliczności różnic między nimi. Nie odpowiada także na pytanie, do jakiego stopnia te ostatnie okoliczności mogą wpływać na standard ochrony praw człowieka, które ze swojej natury powinny być traktowane jako uniwersalne[80].

Trybunał nie formułuje abstrakcyjnej odpowiedzi na te pytania. Zamiast tego tworzy w swoim orzecznictwie narzędzia rozwiązywania problemów, które powstają na gruncie poszczególnych spraw, oraz stopniowego podwyższania standardów stosowanych w stosunku do wszystkich państw. Doktryna „żyjącego” instrumentu uznawana jest za takie narzędzie. Z uwagi na to, że zastosowanie tej doktryny wymaga stwierdzenia istnienia (lub przynajmniej występowania tendencji w kierunku stworzenia) wspólnego podejścia do określonej kwestii, ma ona na celu rozwój dialogu z państwami-stronami Konwencji[81]. Jednak to, że do stwierdzenia konsensu Trybunał nie wymaga jednomyślności państw, prowadzi do sytuacji, w których zmiana standardów przyjętych przez niektóre państwa (w ustawodawstwie krajowym lub przez związanie się instrumentami prawa międzynarodowego) może zostać wykorzystana przez ETPC do podniesienia standardu, którego poszanowania wymaga się od wszystkich państw-stron Konwencji. Tego typu zmiany w orzecznictwie mogą być uzasadnione tylko wówczas, jeśli przyjęte zostanie założenie, że ewolucja standardu ochrony praw człowieka, która zachodzi w poszczególnych państwach, jest częścią jednego, wspólnego wszystkim państwom, procesu rozwoju rozumienia zakresu i dopuszczalnych ograniczeń praw gwarantowanych przez Konwencję.

W ten sposób rozwój orzecznictwa dokonywany w oparciu o wykładnię ewolucyjną może być rozumiany jako element tworzenia wspólnej, dynamicznej, „europejskiej” tożsamości. Jej treść jest ograniczona do zagadnień związanych z ochroną wolności i praw gwarantowanych przez Konwencję i w tym zakresie uzupełnia ona tożsamości konstytucyjne poszczególnych państw oraz rozwija je. Podwyższenie standardu na poziomie europejskim powinno bowiem prowadzić również do zagwarantowania go na poziomie krajowym. Ma ona również istotną funkcję perswazyjną, która powinna przyczyniać się do efektywnej implementacji standardu konwencyjnego. W praktyce jej znaczenie będzie jednak większe w państwach, które są skłonne poddać się unifikacji standardów i dążyć do ich rozwoju. Będzie ona natomiast napotykała na opór w państwach, w których przekonania moralne i trendy ustawodawcze przeciwstawiają się skutecznej implementacji standardów wypracowanych w orzecznictwie ETPC.

An important part of all European states’ constitutional identities is the adherence to fundamental rights. However for European States Parties to the European Convention on Human Rights the role of the ultimate standard-setter for human rights protection is played by the European Court of Human Rights. This article addresses the ways in which the ECtHR accommodates this paradox. It briefly analyzes the concept of margin of appreciation as a tool used by the ECtHR to allow states certain latitude in applying the Convention in the particular social, cultural and legal circumstances versus the concept of the Convention as a living instrument used to develop standards of protection under the Convention and limit the states’ freedom of action. It shows the method according to which the ECtHR develops its jurisprudence on the examples of cases concerning legal status of transsexuals, gender equality and rights of homosexual couples. It is argued that the jurisprudence aims at creating a certain shared European identity which does not conflict with the constitutional identities of national states, but complements and influences them.

 

 

Słowa kluczowe: Europejski Trybunał Praw Człowieka, Europejska Konwencja Praw Człowieka, żywy instrument, margines oceny, tożsamość konstytucyjna

Keywords: European Court of Human Rights, European Convention on Human Rights, living instrument, margin of appreciation, constitutional identity

 

 

---