Podział ryzyk w umowach w sprawie zamówienia publicznego
Podział ryzyk w umowach o zamówienia publiczne to zagadnienie, które w ostatnich latach zyskało na znaczeniu zarówno w praktyce, jak i w doktrynie Prawa zamówień publicznych, a w dużej mierze ryzyka te materializowały się na naszych oczach w związku z pandemią Covid-19 czy też wojną w Ukrainie. Dlatego też odpowiednie rozłożenie ryzyk pomiędzy zamawiającego a wykonawcę jest kluczowe dla efektywnej realizacji inwestycji, minimalizacji sporów oraz zapewnienia konkurencyjności postępowań. Analiza ryzyk kontraktowych powinna być nie tylko formalnością, ale realnym narzędziem zarządzania projektem, służącym obu stronom umowy.
Znaczenie analizy ryzyk kontraktowych
Analiza ryzyk powinna być prowadzona przez specjalistów posiadających wiedzę zarówno prawną, jak i techniczną. Norma ISO 31000 wskazuje, że skuteczne zarządzanie ryzykiem wymaga identyfikacji, oceny, przypisania odpowiedzialności, planowania reakcji oraz monitorowania i dokumentowania skutków. W praktyce zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, ale ponosi też konsekwencje ich wyboru. Niewłaściwy podział ryzyk może prowadzić do wzrostu cen ofert, ograniczenia konkurencyjności, a nawet braku ofert.
Przełomowe zmiany w PZP – art. 433 p.z.p. i klauzule abuzywne
Przełomem w polskim prawie zamówień publicznych było wprowadzenie w 2019 r. przepisów zakazujących przerzucania na wykonawcę ryzyk, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Artykuł 433 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - dalej p.z.p. wprost zabrania zamawiającemu przypisywania wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności, które leżą wyłącznie po stronie zamawiającego. Przykłady klauzul abuzywnych obejmują m.in.:
- naliczanie kar umownych za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy,
- odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienia, które nie są przez niego zawinione,
- ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia.
Takie praktyki są nie tylko niezgodne z przepisami, ale prowadzą do sporów i destabilizacji realizacji zamówienia.
Waloryzacja wynagrodzenia – mechanizmy podziału ryzyk
Waloryzacja wynagrodzenia, uregulowana w art. 439 p.z.p., jest jednym z kluczowych mechanizmów podziału ryzyk ekonomicznych. Zamawiający może kształtować klauzule waloryzacyjne w różny sposób, np.:
- wybierając dzień zawarcia umowy jako początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (ryzyko zmian cen od otwarcia ofert do zawarcia umowy przenoszone na wykonawcę),
- określając okresy waloryzacji (ryzyko zmian cen pomiędzy okresami ponosi wykonawca),
- wybierając wskaźniki waloryzacyjne (np. GUS, SEKOCENBUD),
- ustalając limit waloryzacji (ryzyko przekroczenia limitu po stronie wykonawcy).
Ważne jest, aby klauzule waloryzacyjne były jasne, przejrzyste i nie uzależniały waloryzacji od dostępności środków w budżecie zamawiającego – takie uzależnienie jest niezgodne z zasadami p.z.p.
Podwykonawstwo – odpowiedzialność i kontrola
W przypadku umów na roboty budowlane szczególne znaczenie mają klauzule dotyczące podwykonawstwa. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, jeśli wykonawca uchyla się od tego obowiązku. Kontrola treści umów podwykonawczych oraz płatności na rzecz podwykonawców jest obowiązkowa, a bezpośrednia zapłata podwykonawcy może skutkować potrąceniem tej kwoty z wynagrodzenia wykonawcy.
Rekomendacje dla zamawiających i wykonawców
- Analiza ryzyk powinna być przeprowadzana przez ekspertów – nie należy jej traktować jako formalności.
- Wzorce umowne i dobre praktyki UZP – warto korzystać z publikowanych wzorców klauzul przeglądowych i waloryzacyjnych.
- Dialog przed zawarciem umowy – wykonawca ma prawo zgłaszać wnioski o modyfikację zapisów umownych przed złożeniem oferty.
- Procedury odwoławcze – w przypadku odmowy zmiany umowy mimo uzasadnionego wniosku wykonawca może skorzystać z procedury przed KIO.
- Dokumentacja szacowania wartości zamówienia – w projektach finansowanych ze środków UE zaleca się potwierdzanie wycen drogą mailową, nie tylko telefonicznie.
| Chcesz dowiedzieć się więcej o nowościach w zamówieniach publicznych? Zamów już dziś bezpłatny, dwutygodniowy dostęp testowy do programu LEX Zamówienia Publiczne. |
Podział ryzyk - podsumowanie
Właściwy podział ryzyk w umowach o zamówienia publiczne jest nie tylko wymogiem prawnym, ale także warunkiem efektywnej realizacji projektów. Zamawiający powinni dążyć do równowagi interesów, korzystać z dobrych praktyk i wzorców oraz unikać klauzul abuzywnych. Tylko wtedy ryzyka nie będą źródłem sporów, a realizacja zamówienia przebiegnie zgodnie z oczekiwaniami obu stron. Więcej dowiesz się w LEX Zamówienia Publiczne m.in. oglądając szkolenie "Podział ryzyk w umowie w sprawie zamówienia publicznego", które poprowadziła Ewa Wiktorowska.
